Autor: Carlos Pérez- Roldán y Suanzes
La Federación Española de Asociaciones Provida, arropada por más de 60 entidades de la sociedad civil, y por cientos de ciudadanos, se concentrará ante el Tribunal Constitucional el próximo sábado 3 de Julio, a las 12.00 horas, para manifestar el total rechazo de la sociedad a la ley del aborto, y solicitar la suspensión de la entrada en vigor de la nueva Ley Orgánica 2/2010, que supone la práctica despenalización del aborto.

 

La pregunta que ahora cabe hacerse es clara, ¿es posible la suspensión por parte del Tribunal Constitucional de la nueva ley del aborto?; y la contestación es igualmente clara: sí.

 

Hoy, está plenamente reconocida la función cautelar o de aseguramiento como configuradora de la función jurisdiccional, incluso el propio Tribunal Constitucional reconoce que la existencia de un régimen de tutela cautelar es un imperativo constitucional pues “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso” (Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992).

 

En este sentido, el artículo 56.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, la Sala, o la Sección en el supuesto del artículo 52.2, de oficio o a instancia del recurrente, podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona”.

 

Para la aplicación de la medida cautelar consistente en la suspensión cautelar, el propio Tribunal Constitucional, viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro de mora procesal (periculum in mora).

 

Con respecto al fumus boni iuris, la adopción de la medida cautelar precisa que se acrediten unos indicios de seriedad, probabilidad, de verosimilitud, de «apariencia de buen derecho»; esta apariencia no responde a que la pretensión sea probablemente estimada, lo que exigiría un juicio (subjetivo) previo, sino a que la misma pueda serlo y consiste en una constatación objetiva de que, atendidas las circunstancias concurrentes, entra dentro de lo posible que la pretensión sea al final estimada.

 

Así, el Auto del Tribunal Constitucional 184/1998, de 14 de septiembre, llega a decir que «1... nuestro sistema de justicia constitucional configura la posibilidad de que este Tribunal suspenda la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclama el amparo. Desde una perspectiva procesal aparece como una medida cautelar que se conecta directa e inmediatamente a la garantía de la efectividad de la tutela judicial que consagra el art. 24 de nuestra Constitución. En efecto, el soporte de tal medida consiste en el riesgo o la certeza de que la ejecución ocasionaría un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad, según dice el art. 56 de nuestra Ley Orgánica, conviniendo así una eventual Sentencia favorable en una mera declaración de buenos propósitos, desprovista de eficacia práctica. La suspensión privativa del acto o disposición objeto del proceso de amparo exige una delicada ponderación de los intereses generales o los derechos fundamentales de terceros, cuya perturbación grave o lesión actúa como límite de la medida cautelar, y el interés particular del demandante de amparo. En tal aspecto es el potencial perjudicado quien ha de justificarlo. Por otra parte, el análisis de la situación ha de hacerse sin prejuzgar la cuestión principal, aun cuando sin perderla de vista, con una mirada de soslayo».

 

Y el mismo Tribunal, añade en su Auto 337/2004, de 13 de septiembre: «En este sentido, hemos entendido que sólo hay peligro o riesgo de perjuicio irreparable cuando la ejecución prevista del acto recurrido pueda provocar que el posterior y eventual restablecimiento del recurrente en el derecho constitucional vulnerado, en el supuesto de que el amparo sea otorgado, sea tardío e impida definitivamente que tal restauración sea efectiva (ATC 10/2004, de 12 de enero y 36/2004, de 9 de febrero, entre otros)».

 

Pues bien, el claro indicio de buen derecho, queda perfectamente acreditado con la mera existencia de las Sentencias del propio Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 abril, 212/1996, de 19 de diciembre, y 116/1999, de 17 de junio, en donde el propio Tribunal configura el contenido constitucional del derecho a la vida, de forma claramente más amplia, que la regulación establecida en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de practica despenalización del aborto.

 

Es más, la mera existencia de la doctrina constitucional no sólo determina la existencia del necesario requisito del fumus boni iuris, sino que va más allá, haciendo prácticamente presumible la declaración de inconstitucionalidad de la nueva ley del aborto.

 

Con respecto al periculum in mora, resulta evidente su concurrencia, por cuanto el quebranto del derecho a la vida, es fáctica y jurídicamente irreparable. En este sentido, es ontológicamente imposible pensar en una realidad más irreparable que la propia pérdida de vidas humanas.

 

La Ley Orgánica 3/1979, del Tribunal Constitucional ante un riesgo concreto, el riesgo del perjuicio que haría perder al amparo su finalidad, prevé únicamente una medida para evitar dicho riesgo: la suspensión de la ejecución del acto del poder público por el que se reclama el amparo constitucional. De esta manera, quien pretenda la medida cautelar de suspensión tiene que afirmar y justificar la concurrencia del peligro de que la ejecución de lo dispuesto en la norma impugnada haga perder al amparo su misma finalidad.

 

Con todo, el propio Tribunal suaviza dicha acreditación en algunos casos, pues de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopción de la medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipotético, y, además, de gravedad tal que sus consecuencias sean irreparables.

 

Se considera que el perjuicio es irreparable, si con el tardío restablecimiento del recurrente en los derechos fundamentales vulnerados se impidiera definitivamente su restauración efectiva, circunstancia esta sobradamente acreditada si el derecho fundamental discutido es el derecho a la vida.

 

Por todo ello, queda claro que no sólo se ha de apoyar la concentración del próximo día 3 de julio, sino que el propio Tribunal Constitucional, si quiere ser coherente con su propio doctrina, tiene que suspender cautelarmente la aplicación de la nueva ley del aborto, en tanto en cuanto no resuelva los recursos planteados, o que se pudieran plantear.

 


Carlos Mª Pérez- Roldán y Suanzes- Carpegna.

Vocal del Centro Jurídico Tomás Moro (CJTM)