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Autor: Equipo jurídico CJTM.  Nota de edición: Se reproduce el texto de la Ley ilegítimamente aprobada el día 24 de febrero de 2010 en el Senado Español. En los recuadros de color gris, se incluyen los comentarios confrontados por los que se justifica la inconstitucionalidad de la ley, según los informes del Consejo de Estado, del Consejo Fiscal y del Consejo General del Poder Judicial (este último no aprobado por mayoría). En las notas de pie de página se incluyen los comentarios de los juristas del CJTM.LEY ORGÁNICA DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA Y DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
I
El desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreación están directamente vinculados a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad y son objeto de protección a través de distintos derechos fundamentales, señaladamente, de aquellos que garantizan la integridad física y moral y la intimidad personal y familiar. La decisión de tener hijos y cuándo tenerlos constituye uno de los asuntos más íntimos y personales que las personas afrontan a lo largo de sus vidas, que integra un ámbito esencial de la autodeterminación individual. Los poderes públicos están obligados a no interferir en ese tipo de decisiones, pero, también, deben establecer las condiciones para que se adopten de forma libre y responsable, poniendo al alcance de quienes lo precisen servicios de atención sanitaria, asesoramiento o información.
La protección de este ámbito de autonomía personal tiene una singular significación para las mujeres, para quienes el embarazo y la maternidad son hechos que afectan profundamente a sus vidas en todos los sentidos. La especial relación de los derechos de las mujeres con la protección de la salud sexual y reproductiva ha sido puesta de manifiesto por diversos textos internacionales. Así, en el ámbito de Naciones Unidas, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General mediante Resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979, establece en su artículo 12 que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, incluidos los que se refieren a la planificación familiar”. Por otro lado, la Plataforma de Acción de Beijing acordada en la IV Conferencia de Naciones Unidas sobre la mujer celebrada en 1995, ha reconocido que “los derechos humanos de las mujeres incluyen el derecho a tener el control y a decidir libre y responsablemente sobre su sexualidad, incluida la salud sexual y reproductiva, libre de presiones, discriminación y violencia”. En el ámbito de la Unión Europea, el Parlamento Europeo ha aprobado la Resolución 2001/2128(INI) sobre salud sexual y reproductiva y los derechos asociados, en la que se contiene un conjunto de recomendaciones a los Gobiernos de los Estados miembros en materia de anticoncepción, embarazos no deseados y educación sexual que tiene como base, entre otras consideraciones, la constatación de la enormes desigualdades entre las mujeres europeas en el acceso a los servicios de salud reproductiva, a la anticoncepción y a la interrupción voluntaria del embarazo en función de sus ingresos, su nivel de renta o el país de residencia.
Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad [aprobada por la misma Asamblea General de las Naciones Unidas] de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España, establece la obligación de los Estados Partes de respetar “el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener […] a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiada para su edad y a que se provean los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos”, así como a que “mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones que los demás”
La presente ley pretende adecuar nuestro marco normativo al consenso de la comunidad internacional en esta materia, mediante la actualización de las políticas públicas y la incorporación de nuevos servicios de atención de la salud sexual y reproductiva. La ley parte de la convicción, avalada por el mejor conocimiento científico, de que una educación sexual adecuada, la mejora del acceso a métodos anticonceptivos y la disponibilidad de programas y servicios de salud sexual y reproductiva es el modo más efectivo de prevenir, especialmente en personas jóvenes, las infecciones de transmisión sexual, los embarazos no deseados y los abortos.
La ley aborda la protección y garantía de los derechos relativos a la salud sexual y reproductiva de manera integral. Introduce en nuestro ordenamiento las definiciones de la Organización Mundial de la Salud sobre salud, salud sexual y salud reproductiva y prevé la adopción de un conjunto de acciones y medidas tanto en el ámbito sanitario como en el educativo. Establece, asimismo, una nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo fuera del Código Penal que, siguiendo la pauta más extendida en los países de nuestro entorno político y cultural, busca garantizar y proteger adecuadamente los derechos e intereses en presencia, de la mujer y de la vida prenatal.
II
El primer deber del legislador es adaptar el Derecho a los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular, procurando siempre que la innovación normativa genere certeza y seguridad en las personas a quienes se destina, pues la libertad sólo encuentra refugio en el suelo firme de la claridad y precisión de la ley. Ese es el espíritu que inspira la nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo.
Hace un cuarto de siglo, el legislador, respondiendo al problema social de los abortos clandestinos, que ponían en grave riesgo la vida y la salud de las mujeres y atendiendo a la conciencia social mayoritaria que reconocía la relevancia de los derechos de las mujeres en relación con la maternidad, despenalizó ciertos supuestos de aborto. La reforma del Código Penal supuso un avance al posibilitar el acceso de las mujeres a un aborto legal y seguro cuando concurriera alguna de las indicaciones legalmente previstas: grave peligro para la vida o la salud física y psíquica de la embarazada, cuando el embarazo fuera consecuencia de una violación o cuando se presumiera la existencia de graves taras físicas o psíquicas en el feto. A lo largo de estos años, sin embargo, la aplicación de la ley ha generado incertidumbres y prácticas que han afectado a la seguridad jurídica, con consecuencias tanto para la garantía de los derechos de las mujeres como para la eficaz protección del bien jurídico penalmente tutelado y que, en contra del fin de la norma, eventualmente han podido poner en dificultades a los profesionales sanitarios de quienes precisamente depende la vigilancia de la seguridad médica en las intervenciones de interrupción del embarazo.
La necesidad de reforzar la seguridad jurídica en la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo ha sido enfatizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 20 de marzo de 2007 en la que se afirma, por un lado, que “en este tipo de situaciones las previsiones legales deben, en primer lugar y ante todo, asegurar la claridad de la posición jurídica de la mujer embarazada” y, por otro lado, que “una vez que el legislador decide permitir el aborto, no debe estructurar su marco legal de modo que se limiten las posibilidades reales de obtenerlo”.[5]
En una sociedad libre, pluralista y abierta, corresponde al legislador, dentro del marco de opciones que la Constitución deja abierto, desarrollar los derechos fundamentales de acuerdo con los valores dominantes y las necesidades de cada momento histórico. La experiencia acumulada en la aplicación del marco legal vigente, el avance del reconocimiento social y jurídico de la autonomía de las mujeres tanto en el ámbito público como en su vida privada, así como la tendencia normativa imperante en los países de nuestro entorno, abogan por una regulación de la interrupción voluntaria del embarazo presidida por la claridad en donde queden adecuadamente garantizadas tanto la autonomía de las mujeres, como la eficaz protección de la vida prenatal como bien jurídico. Por su parte, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en su Resolución 1607/2008, de 16 abril, reafirmó el derecho de todo ser humano, y en particular de las mujeres, al respeto de su integridad física y a la libre disposición de su cuerpo y en ese contexto, a que la decisión última de recurrir o no a un aborto corresponda a la mujer interesada y, en consecuencia, ha invitado a los Estados miembros a despenalizar el aborto dentro de unos plazos de gestación razonables.
En la concreción del modelo legal, se ha considerado de manera especialmente atenta la doctrina constitucional derivada de las sentencias del Tribunal Constitucional en esta materia. Así, en la sentencia 53/1985, el Tribunal, perfectamente dividido en importantes cuestiones de fondo, enunció sin embargo, algunos principios que han sido respaldados por la jurisprudencia posterior y que aquí se toman como punto de partida. Una de esas afirmaciones de principio es la negación del carácter absoluto de los derechos e intereses que entran en conflicto a la hora de regular la interrupción voluntaria de embarazo y, en consecuencia, el deber del legislador de “ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos” (STC 53/1985). Pues si bien “los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el art. 15 de la Constitución” esto no significa que resulten privados de toda protección constitucional (STC 116/1999). La vida prenatal es un bien jurídico merecedor de protección que el legislador debe hacer eficaz, sin ignorar que la forma en que tal garantía se configure e instrumente estará siempre intermediada por la garantía de los derechos fundamentales de la mujer embarazada.
La ponderación que el legislador realiza ha tenido en cuenta la doctrina de la STC 53/1985 y atiende a los cambios cualitativos de la vida en formación que tienen lugar durante el embarazo, estableciendo, de este modo, una concordancia práctica de los derechos y bienes concurrentes a través de un modelo de tutela gradual a lo largo de la gestación.
Como recordaran dos de los votos particulares que siguieron a la STC 53/1985, si la vida es un valor constitucional, también lo es, y aparece el primero en nuestra Constitución, la libertad. La presente ley reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida, que implica, entre otras cosas, que las mujeres puedan tomar la decisión inicial sobre su embarazo y que esa decisión, consciente y responsable, sea respetada. El legislador ha considerado razonable, de acuerdo con las indicaciones de las personas expertas y el análisis del derecho comparado, dejar un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros, lo que la STC 53/1985 denomina “autodeterminación consciente”, dado que la intervención determinante de un tercero en la formación de la voluntad de la mujer gestante, no ofrece una mayor garantía para el feto y, a la vez, limita innecesariamente la personalidad de la mujer, valor amparado en el artículo 10.1 de la Constitución.
La experiencia ha demostrado que la protección de la vida prenatal es más eficaz a través de políticas activas de apoyo a las mujeres embarazadas y a la maternidad. Por ello, la tutela del bien jurídico en el momento inicial de la gestación se articula a través la voluntad de la mujer, y no contra ella. La mujer adoptará su decisión tras haber sido informada de todas las prestaciones, ayudas y derechos a los que puede acceder si desea continuar con el embarazo, de las consecuencias médicas, psicológicas y sociales derivadas de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo, así como de la posibilidad de recibir asesoramiento antes y después de la intervención. La ley dispone un plazo de reflexión de al menos tres días y, además de exigir la claridad y objetividad de la información, impone condiciones para que ésta se ofrezca en un ámbito y de un modo exento de presión para la mujer.
En el desarrollo de la gestación, “tiene -como ha afirmado la STC 53/1985- una especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre”. El umbral de la viabilidad fetal se sitúa, en consenso general avalado por la comunidad científica y basado en estudios de las unidades de neonatología, en torno a la vigésimo segunda semana de gestación. Es hasta este momento cuando la ley permite la interrupción del embarazo siempre que concurra alguna de estas dos indicaciones: “que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada”, o “que exista riesgo de graves anomalías en el feto”. Estos supuestos de interrupción voluntaria del embarazo de carácter médico se regulan con las debidas garantías a fin de acreditar con la mayor seguridad posible la concurrencia de la indicación. A diferencia de la regulación vigente, se establece un límite temporal cierto en la aplicación de la llamada indicación terapéutica, de modo que en caso de existir riesgo para la vida o salud de la mujer más allá de la vigésimo segunda semana de gestación, lo adecuado será la práctica de un parto inducido, con lo que el derecho a la vida e integridad física de la mujer y el interés en la protección de la vida en formación se armonizan plenamente.
Más allá de la vigésimo segunda semana, el anteproyecto configura dos supuestos excepcionales de interrupción del embarazo. El primero se refiere a aquellos casos en que “se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida”, en que decae la premisa que hace de la vida prenatal un bien jurídico protegido en tanto que proyección del artículo 15 de la Constitución (STC 212/1996). El segundo supuesto se circunscribe a los casos en que “se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico”. Su comprobación se ha deferido al juicio experto de profesionales médicos conformado de acuerdo con la evidencia científica del momento.
La ley establece además un conjunto de garantías relativas al acceso efectivo a la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo y a la protección de la intimidad y confidencialidad de las mujeres. Con estas previsiones legales se pretende dar solución a los problemas a que había dado lugar el actual marco regulador tanto de desigualdades territoriales en el acceso a la prestación como de vulneración de la intimidad. Así, se encomienda a la Alta Inspección velar por la efectiva igualdad en el ejercicio de los derechos y el acceso a las prestaciones reconocidas en esta ley.
Se ha dado nueva redacción al 145 del Código Penal con el fin de limitar la pena impuesta a la mujer que consiente o se practica un aborto fuera de los casos permitidos por la ley eliminando la previsión de pena privativa de libertad, por un lado y, por otro, para precisar la imposición de las penas en sus mitades superiores en determinados supuestos. Asimismo se introduce un nuevo artículo 145 bis, a fin de incorporar la penalidad correspondiente de las conductas de quienes practican una interrupción del embarazo dentro de los casos contemplados por la ley, pero sin cumplir los requisitos exigidos en ella.
Finalmente, se ha modificado la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente con el fin de que la prestación del consentimiento para la práctica de una interrupción voluntaria del embarazo se sujete al régimen general previsto en esta ley y eliminar la excepcionalidad establecida en este caso.
III
La ley se estructura en un Título preliminar, dos Títulos, una disposición adicional, una disposición derogatoria y cinco disposiciones finales.
El Título Preliminar establece el objeto, las definiciones, los principios inspiradores de la ley y proclama los derechos que garantiza.
El Título Primero, bajo la rúbrica “De la salud sexual y reproductiva, se articula en cuatro capítulos. En el capitulo I se fijan los objetivos de las políticas públicas en materia de salud sexual y reproductiva. El capítulo II contiene las medidas en el ámbito sanitario y el capítulo III se refiere a las relativas al ámbito educativo. El capítulo IV tiene como objeto la previsión de la elaboración de la Estrategia Nacional de Salud Sexual y Reproductiva como instrumento de colaboración de las distintas administraciones públicas para el adecuado desarrollo de las políticas públicas en esta materia.
En el Título Segundo se regulan las condiciones de la interrupción voluntaria del embarazo y las garantías en el acceso a la prestación.
La disposición adicional única mandata que la Alta Inspección verifique el cumplimiento efectivo de los derechos y prestaciones reconocidas en esta Ley.
La disposición derogatoria deroga el artículo 417 bis del Código Penal introducido en el Código Penal de 1973 por la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, y cuya vigencia fue mantenida por el Código Penal de 1995.
La disposición final primera da nueva redacción al artículo 145 del Código Penal e introduce un nuevo artículo 145 bis, y la disposición final segunda modifica el apartado cuarto del artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Finalmente, las restantes disposiciones finales se refieren al carácter orgánico de la ley, la habilitación al Gobierno para su desarrollo reglamentario y a la entrada en vigor que se fija en cuatro meses desde su publicación, con el fin de que se adopten las medidas necesarias para su plena aplicación.
TÍTULO PRELIMINAR
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1.- Objeto.
Constituye el objeto de la presente ley orgánica garantizar los derechos fundamentales en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, regular las condiciones de la interrupción voluntaria del embarazo y establecer las correspondientes obligaciones de los poderes públicos.
Artículo 2.- Definiciones.
A los efectos de lo dispuesto en esta ley se aplicarán las siguientes definiciones:
a) Salud: el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.
b) Salud sexual: el estado de bienestar físico, psicológico y sociocultural relacionado con la sexualidad, que requiere un entorno libre de coerción, discriminación y violencia.
c) Salud reproductiva: la condición de bienestar físico, psicológico y sociocultural en los aspectos relativos a la capacidad reproductiva de la persona, que implica que se pueda tener una vida sexual segura, la libertad de tener hijos y de decidir cuándo tenerlos.
Artículo 3.- Principios y ámbito de aplicación.
1. En el ejercicio de sus derechos de libertad, intimidad y autonomía personal, todas las personas tienen derecho a adoptar libremente decisiones que afectan a su vida sexual y reproductiva sin más límites que los derivados del respeto a los derechos de las demás personas y al orden público garantizado por la Constitución y las Leyes. 2. Se reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida.
El Cº de Estado propone añadir “en los términos fijados por las leyes”.
3. Nadie será discriminado en el acceso a las prestaciones y servicios previstos en esta ley por motivos de origen racial o étnico, religión, convicción u opinión, sexo, discapacidad, orientación sexual, edad, estado civil, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Debería eliminarse por ser reiterativo con lo señalado en el artículo 14 de la CE (Informe del Cº de Estado). [6]
4. Los poderes públicos, de conformidad con sus respectivas competencias, llevarán a cabo las prestaciones y demás obligaciones que establece la presente ley en garantía de la salud sexual y reproductiva.
Artículo 4.- Garantía de igualdad en el acceso.
El Estado, en el ejercicio de sus competencias de Alta Inspección, velará por la igualdad en el acceso a las prestaciones y servicios establecidos por el Sistema Nacional de Salud que inciden en el ámbito de aplicación de esta ley. [7]
TÍTULO I DE LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA
CAPITULO I POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA
Artículo 5.- Objetivos de la actuación de los poderes públicos. 1. Los poderes públicos en el desarrollo de sus políticas sanitarias, educativas y sociales promoverán[8]: a) Las relaciones de igualdad y respeto mutuo entre hombres y mujeres en el ámbito de la salud sexual y la adopción de programas educativos especialmente diseñados para la convivencia y el respeto a las opciones sexuales individuales[9]. b) El acceso universal a la información y la educación sexual. c) El acceso universal a los servicios y programas de salud sexual y reproductiva. d) El acceso a métodos seguros y eficaces que permitan regular la fecundidad. e) La eliminación de toda forma de discriminación, con especial atención a las personas con algún tipo de discapacidad, a las que se les garantizará su derecho a la salud sexual y reproductiva, estableciendo para ellas los apoyos necesarios en función de su discapacidad[10].
2. La promoción de la salud sexual y reproductiva en el ámbito sanitario irá dirigida a:
a) Proporcionar educación sanitaria integral y con perspectiva de género sobre salud sexual y salud reproductiva. La expresión “enfoque de genero” al no ir definida introduce inseguridad (Cº de Estado)
b) Promover la corresponsabilidad en las conductas sexuales, cualquiera que sea la orientación sexual.
c) Proporcionar información sanitaria sobre anticoncepción y sexo seguro que prevenga tanto las enfermedades e infecciones de transmisión sexual como los embarazos no deseados.
Artículo 6.- Acciones informativas y de sensibilización. Los poderes públicos desarrollarán acciones informativas y de formación sobre salud sexual y salud reproductiva, con especial énfasis en la prevención de embarazos no planificados, dirigidas, principalmente, a la juventud y colectivos con especiales necesidades.
CAPITULO II MEDIDAS EN EL ÁMBITO SANITARIO
Artículo 7.- Atención a la salud sexual y reproductiva.
Los servicios públicos de salud garantizarán:
a) La calidad de los servicios de atención a la salud sexual integral y la promoción de estándares de atención basados en el mejor conocimiento científico disponible.
b) El acceso universal a prácticas clínicas efectivas de planificación de la reproducción, proporcionando métodos anticonceptivos adecuados a cada necesidad[11].
c) La provisión de servicios de calidad para atender a las mujeres y a las parejas[12] durante el embarazo, el parto y el puerperio.
d) La atención perinatal, centrada en la familia y en el desarrollo saludable.
Artículo 8.- Formación de los profesionales de la salud.
La formación de los profesionales de la salud se abordará con perspectiva de género e incluirá:
La perspectiva de género , trasunto de la ideologia de genero que inspíra el anteproyecto , constituye una invocación ideológica , por naturaleza jurídicamente imprecisa, que afecta al valor prescriptivo de toda norma, con la consecuente inseguridad en su interpretación y aplicación (Informe del CGPJ pag. 5). Esta perspectiva determina que no exista referencia alguna al padre (o presunto padre) y menos al varón, en general, lo que demuestra ya una contradicción en un ordenamiento que se ha pronunciado por la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres y en donde cada vez esta más reconocida la corresponsabilidad del hombre en las tareas familiares (entre otras medidas, la extensión del permiso de lactancia a favor de los padres, la ampliación del permiso de paternidad … etc.) y tampoco se encuentra referencia alguna al ámbito familiar ,en concreto a los progenitores de la mujer menor en estado de gestación.
a) La incorporación de la salud sexual y reproductiva en los programas curriculares de las carreras relacionadas con las ciencias de la salud.
b) La formación de profesionales en salud sexual y salud reproductiva.
c) La salud sexual y reproductiva en los programas de formación continuada a lo largo del desempeño de la carrera profesional.
CAPITULO III
MEDIDAS EN EL ÁMBITO EDUCATIVO
Artículo 9.- Incorporación de la formación en salud sexual y reproductiva al sistema educativo.
El sistema educativo contemplará la formación en salud sexual y reproductiva, incluyendo un enfoque integral que contribuya a:
a) La promoción de la igualdad entre hombres y mujeres con especial atención a la prevención de la violencia de género, agresiones y abusos sexuales.
b) El reconocimiento y aceptación de la diversidad sexual.
c) El desarrollo armónico de la sexualidad acorde con la personalidad de los jóvenes.
d) La prevención de enfermedades e infecciones de transmisión sexual y especialmente la prevención del VIH
e) La prevención de embarazos no planificados.
Artículo 10.- Actividades formativas.
Los poderes públicos apoyarán a la comunidad educativa en la realización de actividades formativas relacionadas con la educación sexual, la prevención de infecciones de transmisión sexual y embarazos no planificados, facilitando información adecuada a los padres y las madres.
CAPITULO IV
ESTRATEGIA NACIONAL DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA
Artículo 11.- Elaboración de la Estrategia Nacional de Salud Sexual y Reproductiva.
Para el cumplimiento de los objetivos previstos en esta ley el Gobierno, con las Comunidades Autónomas, aprobará un Plan que se denominará Estrategia Nacional de Salud Sexual y Reproductiva, que contará con la colaboración de las sociedades científicas y profesionales y las organizaciones sociales.
La Estrategia se elaborará con criterios de calidad y equidad en el Sistema Nacional de Salud y con énfasis en jóvenes y adolescentes y colectivos de especiales necesidades.
La Estrategia tendrá una duración de cinco años y establecerá mecanismos de evaluación bienal que permita la valoración de resultados y en particular del acceso universal a la salud sexual y reproductiva.
TÍTULO II DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO
CAPÍTULO I
CONDICIONES DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO
Artículo 12.- Garantía de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo.
Se garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que se determinan en esta ley. Estas condiciones se interpretarán en el modo más favorable para la protección y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación.
Artículo 13.- Requisitos comunes
Son requisitos necesarios de la interrupción voluntaria del embarazo:
Primero. Que se practique por un médico o bajo su dirección.
Segundo. Que se lleve a cabo en centro público o privado acreditado.
Tercero. Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
Podrá prescindirse del consentimiento expreso en el supuesto previsto en el artículo 9.2.b) de la referida Ley.
Artículo 14.- Interrupción del embarazo a petición de la mujer.
Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes:
a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta ley.
b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención.
Artículo 15.- Interrupción por causas médicas.
Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen.
b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.
c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por dos médicos especialistas, distintos del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.
Artículo 16.- Comité clínico.
1. El comité clínico al que se refiere el artículo anterior estará formado por un equipo pluridisciplinar integrado por dos médicos especialistas en ginecología y obstetricia o expertos en diagnóstico prenatal y un pediatra. La mujer podrá elegir uno de estos especialistas. 2. Confirmado el diagnóstico por el comité, la mujer decidirá sobre la intervención. 3. En cada Comunidad Autónoma habrá, al menos, un comité clínico en un centro de la red sanitaria pública. Los miembros, titulares y suplentes, designados por las autoridades sanitarias competentes, lo serán por un plazo no inferior a un año. La designación deberá hacerse pública en los diarios oficiales de las respectivas Comunidades autónomas.
4. Las especificidades del funcionamiento del Comité clínico se determinarán reglamentariamente.
Artículo 17.- Información previa al consentimiento de la interrupción voluntaria del embarazo.
1. Todas las mujeres que manifiesten su intención de someterse a una interrupción voluntaria del embarazo recibirán información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones para la interrupción previstas en esta ley y las condiciones para su cobertura por el servicio público de salud correspondiente.
2. En los casos en que las mujeres opten por la interrupción del embarazo regulada en el artículo 14 recibirán, además, un sobre cerrado que contendrá la siguiente información:
a) Las ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto.
b) Los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos e hijas; los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento.
c) Datos sobre los centros disponibles para recibir información adecuada sobre anticoncepción y sexo seguro[14].
d) Datos sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y después de la interrupción del embarazo.
Esta información deberá ser entregada en cualquier centro sanitario público o bien en los centros acreditados para la interrupción voluntaria del embarazo. Junto con la información en sobre cerrado se entregará a la mujer un documento acreditativo de la fecha de la entrega, a los efectos de lo establecido en el artículo 14 de esta ley.
La elaboración, contenidos y formato de esta información será determinada reglamentariamente por el Gobierno.[15]
3. En el supuesto de interrupción del embarazo previsto en la letra b del artículo 15 de esta ley, la mujer recibirá además de la información prevista en el apartado primero de este artículo, información por escrito sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas existentes de apoyo a la autonomía de las personas con alguna discapacidad, así como la red de organizaciones sociales de asistencia social a estas personas.
4. En todos los supuestos, y con carácter previo a la prestación del consentimiento, se habrá de informar a la mujer en los términos de los artículos 4 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, [básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica] y específicamente sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo.
5. La información prevista en este artículo será clara, objetiva, comprensible y accesible a todas las personas con discapacidad.
CAPÍTULO II GARANTÍAS EN EL ACCESO A LA PRESTACIÓN
Artículo 18.- Garantía del acceso a la prestación.
Los servicios públicos de salud, en el ámbito de sus respectivas competencias, aplicarán las medidas precisas para garantizar el derecho a la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo en los supuestos y con los requisitos establecidos en esta ley. Esta prestación estará incluida en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud.
Artículo 19.- Medidas para garantizar la prestación por los servicios de salud
1. Con el fin de asegurar la igualdad y calidad asistencial de la prestación a la interrupción voluntaria del embarazo, las administraciones sanitarias competentes garantizarán los contenidos básicos que el Gobierno reglamentariamente determine. Se garantizará a todas las mujeres por igual el acceso a la prestación con independencia del lugar donde residan.
2. La prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo se realizará en centros de la red sanitaria pública o vinculados a la misma.
Si excepcionalmente el servicio público de salud no pudiera facilitar en tiempo la prestación, las autoridades sanitarias reconocerán a la mujer embarazada el derecho a acudir a cualquier centro acreditado en el territorio nacional, con el compromiso escrito de asumir directamente el abono de la prestación. [17]
3. Las intervenciones contempladas en la letra c) del artículo 15 de esta ley se realizarán preferentemente en centros cualificados de la red sanitaria pública.
Artículo 20.- Protección de la intimidad y confidencialidad.
1. Los centros que presten la interrupción voluntaria del embarazo asegurarán la intimidad de las mujeres y la confidencialidad en el tratamiento de sus datos de carácter personal.
2. Los centros prestadores del servicio deberán contar con sistemas de custodia activa y diligente de las historias clínicas de las pacientes e implantar en el tratamiento de los datos las medidas de seguridad de nivel alto previstas en la normativa vigente de protección de datos de carácter personal.
Artículo 21.- Tratamiento de datos[18].
1. En el momento de la solicitud de información sobre la interrupción voluntaria del embarazo, los centros, sin proceder al tratamiento de dato alguno, habrán de informar a la solicitante que los datos identificativos de las pacientes a las que efectivamente se les realice la prestación serán objeto de codificación y separados de los datos de carácter clínico asistencial relacionados con la interrupción voluntaria del embarazo.
2. Los centros que presten la interrupción voluntaria del embarazo establecerán mecanismos apropiados de automatización y codificación de los datos de identificación de las pacientes atendidas, en los términos previstos en esta ley.
A los efectos previstos en el párrafo anterior, se considerarán datos identificativos de la paciente su nombre, apellidos, domicilio, número de teléfono, dirección de correo electrónico, documento nacional de identidad o documento identificativos equivalente, así como cualquier dato que revele su identidad física o genética.
3. En el momento de la primera recogida de datos de la paciente, se le asignará un código que será utilizado para identificarla en todo el proceso.
4. Los centros sustituirán los datos identificativos de la paciente por el código asignado en cualquier información contenida en la historia clínica que guarde relación con la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, de forma que no pueda producirse con carácter general, el acceso a dicha información.
5. Las informaciones relacionadas con la interrupción voluntaria del embarazo deberán ser conservadas en la historia clínica de tal forma que su mera visualización no sea posible salvo por el personal que participe en la práctica de la prestación, sin perjuicio de los accesos a los que se refiere el artículo siguiente.
Artículo 22.- Acceso y cesión de datos de carácter personal.
1. Únicamente será posible el acceso a los datos de la historia clínica asociados a los que identifican a la paciente, sin su consentimiento, en los casos previstos en las disposiciones legales reguladoras de los derechos y obligaciones en materia de documentación clínica.
Cuando el acceso fuera solicitado por otro profesional sanitario a fin de prestar la adecuada asistencia sanitaria de la paciente, aquél se limitará a los datos estricta y exclusivamente necesarios para la adecuada asistencia, quedando constancia de la realización del acceso.
En los demás supuestos amparados por la ley, el acceso se realizará mediante autorización expresa del órgano competente en la que se motivarán de forma detallada las causas que la justifican, quedando en todo caso limitado a los datos estricta y exclusivamente necesarios.
2. El informe de alta, las certificaciones médicas y cualquier otra documentación relacionada con la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo que sea necesaria a cualquier efecto, será entregada exclusivamente a la paciente o persona autorizada por ella. Esta documentación respetará el derecho de la paciente a la intimidad y confidencialidad en el tratamiento de los datos de carácter personal recogido en este Capítulo.
3. No será posible el tratamiento de la información por el centro sanitario para actividades de publicidad o prospección comercial. No podrá recabarse el consentimiento de la paciente para el tratamiento de los datos para estas actividades.
Artículo 23.- Cancelación de datos.
1. Los centros que hayan procedido a una interrupción voluntaria de embarazo deberán cancelar de oficio la totalidad de los datos de la paciente una vez transcurridos cinco años desde la fecha de alta de la intervención. No obstante, la documentación clínica podrá conservarse cuando existan razones epidemiológicas, de investigación o de organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud, en cuyo caso se procederá a la cancelación de todos los datos identificativos de la paciente y del código que se le hubiera asignado como consecuencia de lo dispuesto en los artículos anteriores.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio por la paciente de su derecho de cancelación, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
Disposición adicional única. De las funciones de la Alta Inspección. El Estado ejercerá la Alta Inspección como función de garantía y verificación del cumplimiento efectivo de los derechos y prestaciones reconocidas en esta ley en todo el Sistema Nacional de Salud. A tal efecto el Ministerio de Sanidad y Política Social elaborará un informe anual de situación en cada servicio de salud que se presentará al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.
Disposición derogatoria única. Derogación del artículo 417 bis del código penal.
Queda derogado el artículo 417 bis del texto refundido del Código Penal publicado por el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, redactado conforme a la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio.
Disposición final primera. Modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Uno. El artículo 145 del Código Penal queda redactado de la forma siguiente:
“Artículo 145
1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.
2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses.
3. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.”
Dos. Se añade un nuevo artículo 145 bis del Código Penal, que tendrá la siguiente redacción:
“Artículo 145 bis 1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en la ley, practique un aborto:
a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad; b) sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación; c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos; d) fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad superior.
2. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.
3. La embarazada no será penada a tenor de este precepto.” Tres. Se suprime el inciso “417 bis” de la letra a) del apartado primero de la disposición derogatoria única. Disposición final segunda. Modificación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía de paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
El apartado 4 del artículo 9 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, tendrá la siguiente redacción:
“4. La práctica de ensayos clínicos y de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación”
En el Informe enmienda del CGPJ se advierte, como se recoge en el comentario al artículo 13 que”… tal equiparación supone que no sólo los mayores de dieciséis años, sino también los menores de dicha edad, con tal de que sean capaces intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, podrán prestar consentimiento por si mismos, sin que en consecuencia sean los padres quienes hayan de prestarlo , los cuales sólo habrán de ser informados y oídos al objeto de tener en cuenta su opinión , en aquellos casos en los que la actuación entrañe un grave riesgo. Esta previsión asimila la IVE a cualquier otro tipo de intervención médica o prestación sanitaria ordinaria, ignorando que por definición, salvo la IVE como alternativa terapéutica, presenta unas connotaciones mucho más amplias que trascienden a la propia mujer, lo cual justifica que se mantenga el régimen jurídico diferente y diferenciado reconocido en el vigente artículo 9.4 de la Ley 41/2002.”
En consecuencia en el citado informe se sugiere la alternativa de mantener el régimen general que el ordenamiento civil prevé respecto al hijo sometido a la patria potestad y por tanto, salvo emancipación , la menor de edad no debería poder consentir de manera autónoma e independiente respecto de la IVE , sea cual fuere su edad”.
Disposición final tercera. Carácter orgánico. La presente Ley Orgánica se dicta al amparo del artículo 81 de la Constitución.
Los preceptos contenidos en el Título Preliminar, el Título I, el capítulo II del Título II, la disposición adicional única y las disposiciones finales segunda, cuarta y quinta no tienen carácter orgánico.
Desde la perspectiva del Cº Fiscal es dudoso que las disposiciones contenidas en el artículo 3 (contenido en el Titulo Preliminar) que concreta en el ámbito de la vida sexual y reproductiva el contenido de los derechos fundamentales a la libertad, la intimidad y la autonomía personal así como los artículos 20 a 23 (Capitulo II del Título II) que desarrollan el derecho a la intimidad desde la perspectiva de la protección de datos, no estén sujetos a reserva de Ley Orgánica
Disposición final cuarta. Habilitación para el desarrollo reglamentario. El Gobierno adoptará las disposiciones reglamentarias necesarias para la aplicación y desarrollo de la presente ley. En tanto no entre en vigor el desarrollo reglamentario referido, mantiene su vigencia las disposiciones reglamentarias vigentes sobre la materia.
Disposición final quinta. Entrada en vigor.
La ley entrará en vigor en el plazo de cuatro meses a partir del día siguiente al de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”.
El Informe de la AEPD, de 8 de junio de 2009, se ciñe al análisis de los preceptos que guardan relación con la protección de datos de carácter personal y se refiere a los emitidos por la Agencia en relación con el proyecto de Real Decreto por el que se establecen medidas para garantizar la intimidad, la confidencialidad y la equidad en la prestación de la interrupción voluntaria del embarazo. El Informe sugiere una redacción más precisa a los artículos 20 a 22, con la finalidad de proteger la intimidad de las mujeres que han sido parcialmente aceptadas.
El Fiscal General del Estado remitió el 23 de junio de 2009 al Secretario de Eº de Justicia el “Informe aprobado mayoritariamente por el Cº Fiscal sobre el Anteproyecto de Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo” (contrario al anteproyecto) así como texto alternativo suscrito por los Vocales integrantes del Cº Fiscal , Fiscal General del Estado, Teniente Fiscal del TS y Fiscales D. José Mª Casado González, D. Adrián Salazar Larracoechea, y Dª Ana Belén Gil Muñoz (a favor del anteproyecto). En el Informe aprobado mayoritariamente se advierte que su contenido alcanza el examen de constitucionalidad del anteproyecto (lo cual corresponde a las facultades del Consejo) así como a la “optimización de la calidad constitucional “de la norma.
Por parte del CGPJ se cuentan dos proyectos de Informe al no haberse alcanzado en el Pleno del Consejo un acuerdo sobre la ponencia aprobada por la Comisión de Estudios, existiendo un proyecto de informe favorable al anteproyecto aprobado por la Comisión de Estudios e Informes del CGPJ el 15 de julio de 2009 (ponente: Dª Margarita Uria) y la enmienda al mismo presentada por los magistrados Concepción Espejel Jorquera y Claro José Fernández-Carnicero González (en contra) de fecha 2 de julio del mismo año, que es a la que solemos referirnos dado su criterio contrario al proyecto de ley.
REFUTACIÓN CONCLUSIVA
Afirmaciones recogidas de los dos informes (Cº Fiscal e Informe enmienda del CGPJ) que ofrecen argumentos a la luz de la doctrina jurisprudencial del TC para recurrir la modificación de la regulación del aborto fuera del Código Penal contenida en este proyecto de ley:
1º.- El concebido es un bien jurídico cuya relevancia se desprende de su dimensión humana, por lo que participa de la protección del derecho a la vida conforme al artículo 15 de la CE. Siendo así que la vida del concebido encierra un valor intrínseco, sustantivizado e individualizado por tratarse no sólo de vida, sino de vida humana en fase de gestación.
Según la doctrina sentada por el TC en su sentencia 53/1985, la cuestión capital estaba constituida por “el alcance de la protección constitucional del nasciturus”(FJ 3) y partiendo de la premisa esencial de que la interrupción voluntaria del embarazo constituye “un caso limite en el ámbito del Derecho; en primer lugar, porque el vínculo natural del nasciturus con la madre fundamenta una relación de especial naturaleza de la que no hay paralelo en ningún comportamiento social, y en segundo término, por tratarse de un tema en cuya consideración inciden con más profundidad que en ningún otro ideas, creencias y convicciones morales , culturales y sociales(FJ 1).
2º.- Conflicto entre libertad personal y protección del concebido : La sentencia 53/1985 parte de la premisa de que, dada la condición del nasciturus como bien jurídico constitucionalmente protegido sólo en los casos en que la vida del nasciturus colisiona con derechos como la vida y dignidad de la mujer, y teniendo en cuenta que ni la protección del nasciturus puede prevalecer sobre los derechos de la mujer ni estos últimos tener una primacía absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición de un bien constitucionalmente protegido y valor central del ordenamiento constitucional, cabría “ponderar los derechos e intereses en juego, tratando de armonizarlos o en caso contrario precisando las condiciones y requisitos en que cabría la prevalencia de uno de ellos”.
Es así como se acepta un sistema de indicaciones sustentado en un conflicto entre el derecho a la vida de la madre y la protección de la vida del nasciturus, resultando prevalente la vida de la madre (aborto terapéutico); en el caso de embarazo derivado de un delito de violación al considerar que suponía la lesión a su dignidad personal y al libre desarrollo de su personalidad, vulnerando su integridad física y moral, el honor y la propia imagen (aborto ético) y en cuanto a la indicación eugenésica ( taras sustanciales en el feto) se fundamenta en que, en supuestos limite como los que se incluyen en esta indicación, “ el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia”..
En consecuencia, según los dos informes indicados “la constitucionalidad de las indicaciones, en cuanto circunstancias objetivas sujetas a verificación, deja fuera del actual marco jurídico a la decisión , libre y subjetiva, que pretenda disponer de la vida del concebido”.
3º.- La garantía de los “supuestos “ derechos constitucionales de la mujer durante las primeras fases de gestación, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad, la libertad ideológica y el derecho de no discriminación no justifica el sacrificio de un bien jurídico amparado por el artÍculo 15 de la CE, por dar prevalencia con carácter absoluto a la simple libertad de la mujer para decidir acerca de la vida o la muerte del concebido pues, si así se aceptara, ello contraría la sentencia del TC en su FJ9º.
4.- El sistema de plazos supone que el concebido durante las primeras semanas de gestación queda privado de la protección que el Estado debe dispensar a la vida prenatal. Además, si el propio CP penaliza actos lesivos para el propio cuerpo aunque la victima los haya consentido (artículo 155), cuanto más cuando la lesión la padece un “tertium”, en cuanto realidad sustantiva e independiente de la madre aunque “alojado” temporalmente en ella.
En consecuencia, no cabe referirse a un hipotético conflicto entre bienes y derechos , por cuanto el bien objeto de protección que representa el nasciturus no es un bien ordinario más , que pueda someterse al arbitrio de disponibilidad cuasipatrimonial por parte de una persona con poder para conservarlo o destruirlo.
Debe recordarse que al Estado compete procurar la protección jurídica del nasciturus mediante el cumplimiento de una doble garantía según establecía el TC:
abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de la gestación y establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva y, que dado el carácter fundamental de la vida incluya también, como última garantía, las normas penales.
5.-Si de acuerdo con la doctrina del TC deben ponderarse los bienes y derechos tratando en lo posible de armonizarlos “ o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos”, premisa que conduce al TC a enjuiciar el sistema de indicaciones a fin de examinar el conflicto que pudiera derivarse de cada una de ellas con las garantías contenidas en el Proyecto de ley de reforma enjuiciado, no cabe en cuanto al supuesto contemplado en el articulo 14-, configurar la libre autodeterminación de la gestante como requisito “sine qua non” para que pueda practicarse la interrupción del embarazo sin razones o causas médicas que lo justifiquen, por más que pretendan arbitrarse como garantías del concebido, precisamente, esa autodeterminación conformada libremente -de acuerdo con la información que obligatoriamente se ha de facilitar a esta última- y el transcurso de un plazo de espera de 3 días mínimo. En otras palabras, en ningún caso, la voluntad de la embarazada puede hacerse compatible por si sola o de manera automática con la efectiva protección de la vida, muy al contrario, la interrupción del embarazo a petición de la mujer estructurada en torno al elemento nuclear de la libre decisión informada de aquélla supone lesionar gravemente el valor intrínseco, sustantivizado e individualizado que encierra la vida humana en formación, bien jurídico indisponible. [1] Así lo hacen las legislaciones de Bélgica , Finlandia, Luxemburgo, Italia, Países Bajos, Dinamarca, Estonia, y en otras utilizan abiertamente la palabra aborto como Reino Unido, Suecia, o Polonia. [2] El dictamen del Consejo de Estado de 17 de septiembre de 2009, sobre el anteproyecto de Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, el informe del Consejo Fiscal del 23 de junio de 2009, y el proyecto de Informe del Consejo General del Poder Judicial, presentado por los magistrados Concepción Espejel Jorquera y Claro José Fernández- Carnicero González, de fecha 2 de julio de 2009, no aprobado en el Pleno del Consejo. [3] Debe advertirse que la jurisprudencia del TEDH reconoce al feto como ser humano o que pertenece a la especie humana. [4] Según las cifras proporcionadas por el MS y PS y el CISS, desde la entrada en vigor de la LO 9/1985, de 5 de julio , se han producido en España un millón de abortos legales; entre 1990-2007 se multiplicó por 3 el nº de abortos y por 4 en la población de menos de 18 años; en 2007 el 97,72% de las interrupciones se efectuaron en centros privados de las cuales, sólo un 10,5% en un centro hospitalario y el 87,3% restante en las clínicas acreditadas para la IVE . [5] En realidad, lo que el TEDH declara en este asunto (caso Tysiac contra Polonia) debe enmarcarse en el contexto siguiente según recoge el Informe del Cº Fiscal :”104. A este respecto, la Corte observa que el derecho interno aplicable, a saber la ley de 1993, prohíbe el aborto permitiendo, sin embargo ciertas excepciones. El articulo 4 a 1.1) dispone que el aborto es legal cuando el embarazo pone en peligro la vida o la salud de la mujer, y ello se halla certificado por dos médicos, cualquiera que sea el estado del embarazo. Desde ese punto de partida, la Corte no debe indagar si el Convenio garantiza un derecho al aborto.116. La Corte destaca que la prohibición del aborto, combinada con el riesgo para los médicos de verse acusados de un delito penado en el articulo 156.1 del CP es susceptible de tener un efecto disuasorio sobre los facultativos cuando deciden si las condiciones para autorizar un aborto legal concurren en un caso particular. Las disposiciones que definan las condiciones en las cuales es posible beneficiarse de un aborto legal deben estar formuladas de forma tendente a atenuar ese efecto. Una vez que el legislador ha decidido autorizar el aborto, no debe estructurar su marco legal de modo que limite de hecho la posibilidad de tal intervención. [6] El precepto es innecesario, pero además cabe resaltar que la propia ley es contraria al mismo. Efectivamente, la discriminación por sexo la establece el propio legislador, pues el padre no tiene el ilegítimo “derecho al aborto”, siendo obligada su paternidad si la mujer decide conforme a criterios de humanidad, derecho natural y amor a la vida, continuar con su embarazo. [7] Curioso objetivo, considerando que en el actual Estado de las Autonomías, no se garantiza la igualdad de prestaciones de todos los españoles en derechos básicos ( calendarios de vacunación, tratamientos alternativos, cartera de servicios, calidad asistencial …) [8] El legislador no establece ninguna medida para garantizar la libertad de la mujer, ni para evitar la violencia sobre la mujer, en los casos de embarazo. La realidad social demuestra que la mujer embarazada está más expuesta a la violencia y que el aborto en una gran mayoría de supuestos, es forzado por el padre de la criatura sacrificada, que condiciona a la mujer mediante agresión física o psíquica. [9] Reiteramos la observación del artículo 3.3. Afortunadamente la ley no respeta el derecho a la igualdad, al no establecer medidas para garantizar el hipotético e ilegítimo “derecho al aborto” masculino, toda vez que el hombre no tiene derecho a decidir sobre la terminación o continuación del embarazo. [10] Es el legislador el que establece la discriminación por discapacidad, por cuanto establece el supuesto del aborto eugenésico que entronca directamente con la ideología de la “pureza de raza”. Igualmente, el legislador hace uso del peyorativo concepto discapacidad (=menos capacidad), en lugar de hacer uso de conceptos positivos como difcapacidad (= diferente capacidad), redundando en su defectuosa visión del difcapacitado como carga social, en lugar de ver al difcapacitado como sujeto pleno de derechos y obligaciones en igualdad de condiciones con respecto a todos los ciudadanos. [11] Se introduce de forma torticera la ampliación de los servicios a cargo del Sistema Público de Salud, tratando de equiparar anticonceptivos y medicamentos. Esta equiparación es científicamente errónea, socialmente perjudicial y económicamente insostenible, toda vez que el propio Cº de Estado advierte que en el proyecto de ley no existía memoria económica, por lo que no se dotan los instrumentos financieros necesarios para hacer efectivo este teórico derecho. [12] Curiosamente, la única referencia en toda la norma a la pareja. La figura del padre deliberadamente está ausente, como consecuencia lógica al génesis ideológico de la norma: la ideología de género. De esta forma, el legislador no contribuye en nada a generar la idea social de la paternidad responsable, no contribuyendo igualmente a la igualdad de sexos. De igual forma, se cambia el tradicional término planificación familiar, por planificación reproductiva, rebajando a la mujer a la condición de mero animal y haciendo uso de una palabra denigrante aplicada a la mujer. [13] Por su lado el Consejo de Estado razona su juicio de compatibilidad del sistema de plazos con la interpretación otorgada por el TC al articulo 15 en los siguientes argumentos, que sin desmerecer el debido respeto que la más alta institución consultiva del Gobierno merece, por si mismos se demuestran claramente insuficientes y lo que es peor, falaces como se verá: Que el ordenamiento vigente ofrece al bien jurídico del nasciturus tres tipos de garantías jurídicas: civiles que salvaguardan una pendencia de derechos desde el momento de la concepción hasta su pleno ejercicio con el nacimiento y que con la IVE quedan ipso facto canceladas (artículos 29, 627 y 959 a 967), penales en las que se basa la sentencia del TC 53/1985 y que de acuerdo con la disposición final primera del anteproyecto se mantienen y administrativas, en donde se encuentran, a juicio del Cº de Estado, los mecanismos que aseguren al feto la debida protección durante el plazo en el que al IVE queda abierta a la sola voluntad de la madre. Pero es notorio el sofisma que encierra esta triple justificación pues es contradictorio alegar la existencia de una supuesta protección si la continuación de la esperanza de vida o su eliminación son igualmente posibles y aceptables moralmente en su ejecución, con lo cual, estas garantías, para lo que se justifican es para que si se optara por el sacrificio de la vida humana en gestación se hiciera con los requisitos establecidos, esto es, mediante la intervención de un tercero (garantía que califica “de policía”) , mediante la prestación sanitaria conveniente (garantía que llama de “servicio público”) y que si se práctica la IVE la voluntad de la mujer se haya determinado libremente y haya sido ilustrada o informada (ejemplo de las llamadas garantías de “fomento”). Por lo que concierne a las garantías civiles, como es obvio, no son suficientes por cuanto sus efectos actúan ex post, y siempre que no se interrumpa voluntariamente la gestación y por ende, el alumbramiento , con lo cual, no cabe hablar de tales garantías de protección del bien jurídico nasciturus sino operan ex ante. Seria algo similar a declarar enfáticamente que el ordenamiento español ofrece a todas las personas la garantía en el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades publicas reconocidos en el titulo I de la CE (artículos 10 y 14 a 29) y sin embargo, se deja a merced de la voluntad de un tercero, decidir sobre la condición primera y necesaria que permite su ejercicio, esto es, conservar su vida y su integridad física, con lo cual, la declaración anterior sólo serviría como una mera declaración retórica o nominal , equivalente a lo que en la doctrina constitucionalista del siglo XIX se concebía como libertades formales (en la letra) frente a las llamadas libertades reales (autenticas en cuanto el Estado suministraba los medios para su verdadero ejercicio). Como mas adelante, se indicará, la dos únicas garantías en las cuales el proyecto pretende sustentar la protección de la vida intrauterina son: la información a la madre y el transcurso de un lapso de espera de tres días, cumplidos los cuales, da como resultado la libre determinación de la embarazada . Por su interés, se recoge la quíntuple consideración que añade el Cº de Estado en refuerzo de su afirmación sobre la compatibilidad del sistema de plazos con la doctrina constitucional ( pese a recomendar 12 semanas, en lugar de 14, por ser el periodo más extendido en otros países europeos) que se basa en : 1º.- que la libre opción de la mujer de continuar o interrumpir su embarazo (léase eliminar el nasciturus) se limita a un periodo de tiempo-14 semanas- menor a aquel en el que no se da la “vida independiente de la madre”, o la plena adquisición de la “individualidad humana” (22 semanas como luego se explicará con más detalle y según el contexto médico) de manera que aún constituyendo en ese momento y en todo momento un “tertium” sustantivo digno de protección, su unión con la madre es tal que parece lógico sea determinante la libre opción de esta. 2.- que la tutela del feto, durante todo el embarazo, pero muy especialmente durante los primeros meses no puede pretenderse ni conseguirse “contra la madre gestante sino con la madre” … en virtud de la intima relación de ésta y el hijo en gestación. Es dicha íntima relación la primera y mejor garantía del nasciturus . Es imposible no ver la contradictio in terminis de este sofisma. 3.-La gestión de dicha relación se inserta en “la mas íntima intimidad” de la mujer protegida como tal en el articulo 18 de la CE. Es el respeto a dicho valor constitucional el que justifica que sea la mujer quien adopte la decisión final sobre la prosecución de su embarazo. No se trata, de reconocer un nuevo derecho , sino de garantizar, en el lícito hacer de la mujer gestante , su derecho general a la intimidad…. (..) se trata de apelar, como más eficaz garantía del feto, a la autoresponsabilidad de la propia madre gestante 4.- Conectado con lo anterior, no resulta lógico suponer en la mujer gestante una voluntad malévola y ni siquiera arbitraria a la hora de decidir sobre la continuación de su embarazo… Si opta por “interrumpir su embarazo será por causas, al menos, subjetivamente de la mayor gravedad. 5.-La garantía del bien jurídico que el feto implica debe buscarse mediante una información adecuada a la madre gestante…. de manera que “a la vez que se incrementan asi las garantías del feto , se habilita a la madre a ejercer plenamente su libertad de opción por ser una libertad ilustrada.: Madre e hijo aumentan así las garantías de sus bienes y derechos. Por todas estas consideraciones el Cº de Estado confirma la constitucionalidad del sistema de plazos seguido por el anteproyecto de Ley entonces, ahora ley. [14] ¿Para qué?, el embarazo ya se ha producido. [15] El instrumento según el Cº de Estado sería un Protocolo “en donde se haga especial mención de los extremos referidos en los apartados a) y b) y d) del articulo 17.2 del anteproyecto garantizando el pluralismo de criterios que exigen los valores superiores del ordenamiento jurídico proclamados en el art. 1.1 de la CE y sin que ello excluya la ineludible exigencia de una información verbal y personalizada en cada caso concreto”, (el subrayado es nuestro). [16] Reproducimos por su interés la exposición al respecto “La práctica comparada es especialmente ilustrativa al respecto. Sabido es que, en la República Federal de Alemania, una ley despenalizadora de la interrupción voluntaria del embarazo mediante un sistema puro de plazos fue declarada inconstitucional, por atentar contra el derecho a la vida reconocido en el artículo 2.2. de la Ley Fundamental de Bonn (1949), al dar primacía absoluta a la voluntad de la mujer sobre el bien jurídico del nasciturus, según Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 1975 cuya argumentación influyó, a todas luces, en la doctrina sentada por la Sentencia 53/1985, de 11 de abril, de nuestro propio Tribunal (…). Pero el mismo Tribunal Constitucional Federal alemán, en ulterior Sentencia de 28 de mayo de 1993, aun manteniendo criterios muy restrictivos al respecto, aceptó la constitucionalidad de la tutela no penal del nasciturus mediante la autoresponsabilidad de la mujer gestante debidamente informada y asesorada”. Dos años mas tarde, el Código Penal alemán de 1995 estableció en su articulo 219 que “el asesoramiento esta al servicio de la protección de la vida intrauterina” [17] Dos problemas, ¿cabe la objeción de conciencia de quien firma la autorización de la intervención? ¿Por qué se tutela de mejor forma la práctica del aborto frente a otras intervenciones médicas? Efectivamente, el Tribunas Supremo en reiterada jurisprudencia tiene establecido el reintegro de gastos médicos en los exclusivos casos de urgencia vital y peligro inminente, circunstancias estas que no se dan en el caso del aborto. [18] Artículo completamente innecesario, pues que el asunto está perfectamente tratado en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal y su reglamento de desarrollo (1720/2007 de 21 de diciembre).
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