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La ilegalidad de la despenalización del aborto mediante la configuración de una ley de plazos en el ordenamiento jurídico español.

publicado a la‎(s)‎ 27 de feb. de 2010 6:08 por Tomás Moro   [ actualizado el 27 de feb. de 2010 6:43 ]
Autor: Equipo jurídico CJTM

 

Carta De Presentación.

Cuadro de texto

Sin duda alguna, el gran debate que se plantea al jurista del siglo XXI, es el reconocimiento y la defensa de la dignidad humana. El siglo XIX planteo al hombre occidental la necesidad de luchar por los pobres y las clases más desfavorecidas, asociadas principalmente con la figura del proletario. Esa lucha sólo encontró su recompensa tras los tristes acontecimientos acaecidos en  la II Guerra Mundial; el temor a una Revolución Global impelieron al juristas a instaurar, extender y ampliar sistemas de protección social capaces de evitar la creación de grandes masas de pobreza y exclusión social capaces de cuestionar los logros conseguidos.

Pero junto a este reconocimiento de derechos y a esta amplitud de los sistemas de protección social, el mundo desoyó los más elementales principios morales, que deberían haber llevado a proclamar con fuerza y rotundidad que una sociedad justa puede ser realizada solamente en el respeto de la dignidad trascendente de la persona humana, representando esta el fin último de la sociedad.

Y en esa alocada carrera contra la dignidad, transcurrió gran parte del siglo XX, vaticinando nuestra realidad actual.

Ya nuestro amadísimo Juan Pablo II avanzó la necesidad de trabajar en la construcción de la cultura de la vida[1], y luchar contra la difusión de una anticivilización destructora[2]. La observación no era inútil, más bien era visionaria. Ante un comunismo a punto de fenecer, el Santo Padre identificó con acierto el triunfo social del materialismo y del relativismo social. Este relativismo moral ha sido capaz de secuestrar la voluntad de los legisladores de un gran número de Estados, que han convertido, en aras a la economía social, al hombre en mero objeto, en obsceno instrumento en manos del planificador económico, capaz de guardar o destruir vidas, de conservar o finalizar voluntades.

Esa relativización de la vida, esa instrumentalización del hombre, es fácilmente comprobable en numerosos estadios de la vida, desde la inmoral práctica de selección de embriones, la experimentación genética, el reconocimiento de un supuesto derecho al aborto, la generalización de la despenalización de la interrupción provocada de la gestación, y la no menos vergonzante defensa de la eutanasia.

En esta batalla dignidad- indignidad, vida- muerte, el jurista ha de dar una respuesta clara y rotunda ante cualquier ataque. Hoy, en España se abre un debate de peligrosas consecuencias: el reconocimiento del aborto como derecho y el establecimiento de una ley de plazos que supondrá la práctica despenalización del aborto. En este contexto, todo jurista tiene que alzar su voz, pues nuestro silencio es tan homicida, como la mano ejecutora. Es necesario que la toga baja del estrado en la que en muchas ocasiones se encuentra tan cómoda, y descienda al infierno de la muerte, de la soledad y de la desolación; muerte de miles de niños que no fueron, soledad de miles de madres frustradas y desolación de miles de mujeres laceradas por el dolor del crimen que cometieron.

Frente a las ingenierías sociales y jurídicas, es necesario proclamar los grandes principios del derecho natural, la racionalidad jurídica y la más elemental de las caridades.

Con el informe que hoy presentamos el Centro Jurídico Tomás Moro, pretende concienciar a los españoles, que perder la batalla del aborto, es perder la batalla de la dignidad humana. No nos jugamos sólo el futuro de niños indefensos, motivo ya de por si suficiente para empeñar todo nuestro esfuerzo y trabajo, sino que nos jugamos el futuro de una sociedad que perdida en el egoísmo, el materialismo y hedonismo, caería de esta forma en la instrumentalización del ser humano.


  1. El debate de fondo: La cosificación del ciudadano.

No es nueva la polémica sobre la licitud o ilicitud del aborto, ni es nueva la defensa de posiciones ideológicas, alejando intencionadamente el debate del terreno jurídico. Efectivamente, eliminado las polémicas surgidas entre teólogos, políticos, grupos feministas y sociólogos, nuestro Centro Jurídico pretende revisar la licitud o ilicitud de la despenalización del aborto desde una perspectiva jurídica.

Ahora bien, a este Centro Jurídico no se le escapa que en un debate eminentemente jurídico sobre el derecho a la vida, el libre desarrollo de la personalidad, y el derecho a la libertad, los valores sociales han de estar presentes, pero no por ser conceptos metajurídicos, sino por formar parte de nuestro ordenamiento[3].

Desde la perspectiva jurídica, es por tanto obligado recordar que es potestad y deber del Estado, y fundamento del Estado de Derecho, velar por la integridad física, la seguridad y el bienestar de sus ciudadanos. Para cumplir ese deber estatal, el Estado de Derecho ha de proporcionar tanto al poder ejecutivo, como al poder judicial, las herramientas básicas para su defensa, siendo la principal de estas herramientas la legislación y las normas jurídicas.

Sin embargo, desde hace 20 años, los poderes públicos están haciendo dejación de sus funciones en el caso de miles de sus ciudadanos que no tienen aún capacidad de ejercer sus derechos y que, por tanto, necesitan especial protección de su parte. Se trata de los ciudadanos que viven en el seno de sus madres por motivo de su formación y preparación para integrarse en el mundo exterior. Estos miles y miles de ciudadanos están siendo vilmente discriminados y destruidos so pretexto de una ley injusta, ilegítima y, más aún, fraudulenta en el 98% de los casos. Y todo ello con conocimiento y consentimiento de los poderes públicos y al margen de la voluntad expresa de un 52% de la población que, ya en el año 2001, declaraba tener «poca o nula tolerancia con el aborto» (Barómetro del CIS de diciembre 2001). Esto vulnera la esencia misma del Estado de Derecho y las conciencias de millones de personas.

El verdadero significado del debate abortista no cobra luz, sino asociamos dicho debate a otras dos polémicas surgidas tras la II Guerra Mundial: la eutanasia y los experimentos genéticos. Efectivamente, sobretodo desde los años 80 estamos asistiendo al renacer de las doctrinas de la pureza de la raza, que el Régimen Hitleriano inicio con las nefastas consecuencias que todos conocemos. La verdadera pieza clave es la dignidad humana; una vez puesta en entredicho esta dignidad, las puertas a la eutanasia, bajo el nombre de muerte digna, del aborto, bajo el nombre de la interrupción voluntaria del embarazo, y los experimentos genéticos, bajo el paraguas del progreso científico, hacen de la vida humana un producto de consumo. Como tal producto, se entiende que puede ser malogrado, si no está debidamente testado (aborto), que puede ser finiquitado, si socialmente no es productivo (eutanasia), o que puede ser mejorado, aún en contra de la naturaleza (experimentación genética)

 


Aproximación conceptual.

 

Conforme a la legislación española y a la jurisprudencia de desarrollo podemos entender el aborto como la muerte maliciosa de un feto, bien cuando se le priva de la vida intrauterina, dentro todavía del claustro materno, bien cuando se llega al mismo fin con el empleo de medios que provoquen la expulsión prematura, produciéndose la muerte en el exterior por falta de las condiciones de viabilidad.

La definición que se haga de lo que sea el aborto, lleva implícito el debate sobre el bien constitucional protegido, es decir, el bien jurídico protegido.

La doctrina establecida en la Sentencia de 16 de abril de 1985, es concordante con la mayor parte de la doctrina que entiende que el aborto es un delito contra la vida humana dependiente, por lo que el bien jurídico protegido es el nasciturus. El entender la vida del nasciturus como tertium, existencialmente distinto de la madre, obliga al Estado a garantizar su vida mediante una doble acción positiva:

a-                          la de abstenerse de interrumpir u obstaculizar el proceso natural de gestación.

b-                         La de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga su protección efectiva.

Sin embargo, esta doble acción positiva de los poderes públicos, se ha trocado de forma maliciosa, en una simple acción positiva: la despenalización del aborto, mediante su configuración como falso “derecho”.

 


 La dignidad de la vida. Valor preexistente a la legislación.

 

 El derecho a la vida es Ley Natural.

 

No cabe duda, que el único derecho realmente originario del hombre, es el derecho a la vida; sin dicho derecho no se puede predicar ningún otro. En el derecho a la vida, se funda la posibilidad de desplegar históricamente el resto de derechos.

Esta realidad evidente, ya era conocida por viejas civilizaciones como la romana, menos pervertidas en valoraciones éticas que la sociedad actual, por estar más apegadas al derecho natural, único derecho verdaderamente común a todo el género humano. En el Derecho Romano, ya se producía la identificación de concebido como persona sujeto de derechos, asignándosele al feto un curator ventris con la misión de representarle en juicio y tutelar sus derechos.

La vida del ser humano ha de ser necesariamente un camino de perfeccionamiento, que como tal camino tiene un inicio y un fin. La propia naturaleza enseña el inicio de la vida, con la empatía directa, espontánea y sincera entre el niño y la madre, empatía que surge desde el mismo momento de conocer la madre su estado de gestación. El instinto de protección elemental en cualquier animal, se encuentra reforzado en el ser humano con la capacidad del niño no nacido de suscitar el cariño de sus padres, y suponer una esperanza para toda la comunidad.

La vieja teoría de la potencia y el acto, fundamento esencial de la cultura occidental, que hunde sus raíces en la cultura grecorromana, tiene la capacidad de explicitarnos ese derecho natural al que hemos hecho referencia. Ya nos refería Tertuliano que “no refert natam quis eripiat animam an nascentem disturbet: homo est es qui futurus est”[4].

 

El derecho a la vida también es ley divina.

 

Desde las actuales concepciones eminentemente materialistas y positivistas del derecho, es difícil concebir concepciones espiritualistas e iusnaturalistas del derecho; sin embargo, estas últimas concepciones son las únicas que permiten al jurista sobrepasar el Derecho, para buscar la Justicia.

Pero en este punto, es necesario hacer otra observación, quizá más importante: Además del derecho a la vida natural, el aborto imposibilita al hombre la vida sobrenatural, a la que es amorosamente llamado por Dios.

Efectivamente, el derecho a la vida es Ley Divina, pues Dios “… nos predestinó a ser sus hijos adoptivos por medio de Jesucristo”[5]. La vida que el nos da a través de la Redención de su Hijo Unigénito, es vida eterna.
 

El valor de la vida en el Derecho Positivo.

 

Derecho Positivo Nacional.

 

Si bien este reconocimiento a la vida por parte del derecho positivo tiene menor importancia ontológica, sin embargo tiene mayor importancia práctica, por cuanto los defensores del aborto entablan engañosamente el debate en el terreno del voluntarismo moral, y el positivismo jurídico. El campo dialéctico no lo elegimos nosotros, por lo que en dicho escenario usaremos su argumentación para llegar a la misma conclusión que de forma más breve y acertada nos lleva el Derecho Natural: El Derecho a la vida en un derecho incuestionable.

Para ello analicemos brevemente algunos preceptos legales.

Artículo 10 de la Constitución Española: “1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.[6]

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a la libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

No es ocioso recordar que en todo el largo clausulado constitucional, no  aparece una sola mención al supuesto -y no real- derecho al aborto. Entre los derechos fundamentales, y por lo que aquí nos interesa, el único recogido es el derecho a la vida (art. 15, y el del libre desarrollo de la personalidad, art. 10).[7]

Pero sin duda alguna, lo que más interesa de este artículo es su remisión a los Tratados Internacionales, pues dichos tratados son los que determinarán el enfoque que la legislación española ha de dar a los derechos fundamentales (y muy especialmente al derecho a la vida). El estudio específico de los Tratados Internacionales es objeto de un estudio más detallado en epígrafes posteriores, no obstante cabe anticipar que ningún Tratado Internacional suscrito por España reconoce el derecho al aborto.

Artículo 15 de la Constitución Española: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas de tratos inhumanos o denigrantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”.

Sin duda alguna, el derecho a la vida reconocido como Derecho Fundamental en nuestra carta magna, es el precepto legal clave para justificar la ilegalidad del aborto provocado. El avance del reconocimiento de la vida como derecho capital, es evidente en las legislaciones de los diferentes estados occidentales que a lo largo de los siglos XVII y XIX, fueron regulando dicho derecho en sus respectivas legislaciones estatales. De esta forma, el históricamente vulnerado derecho a la vida, encontraba un respaldo legal de primer orden.

Sin embargo, tan larga batalla valorada desde el presente ha sido inútil, pues el antaño incuestionado derecho a la vida, hoy es puesto en duda en numerosas ocasiones:

1- En todos aquellos casos en los que la madre embarazada, decide no querer el fruto de la concepción.

2- En aquellos casos, en los que el diagnóstico prenatal, descubre probables enfermedades del feto, y en aplicación de criterios eugenésicos y de pureza de la raza, se decide no continuar con el embarazo.

3- En todos los supuestos de diagnóstico preimplatatorio, como fase previa a la técnica de fecundación artificial, donde todos los embriones no considerados válidos son eliminados o congelados.

 

Art. 29 del Código Civil Español: El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.

A todo ser humano desde la concepción hasta la muerte natural, se le debe reconocer la dignidad de persona. Ahora bien, el reconocimiento de la dignidad, y el reconocimiento de la capacidad jurídica, son dos temas bien distintos.

La primera parte del artículo puede llamar a equivoco dado la confusión que el legislador realiza entre los términos capacidad y personalidad. La redacción literal de la norma podría llevar a pensar que se establece un concepto de Persona que excluye al ser no nato, y aún al que, alumbrado, no ha alcanzado las veinticuatro horas de vida extrauterina independiente (condición establecida en el art. 30 del propio Código Civil).

Sin entrar en disquisiciones jurídicas, no obstante hemos de concluir que la ratio legis no trata de la personalidad entendida como cualidad inherente a toda persona, ni siquiera se entiende referido a la personalidad jurídica en general, sino que hace alusión a la personalidad en el ámbito jurídico – civil, y por tanto la alusión al nacimiento de la personalidad queda reducida a un ámbito mucho más reducido.

Por ello, es fácil concluir que si al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, el primero de los efectos favorables ha de ser el reconocimiento de todos los derechos y libertades que se reconoce a toda persona separada del seno materno. Es decir, el concebido y no nacido, ha de gozar de las mismas garantías jurídicas que el nacido.
 

Derecho Positivo Internacional.

 

Ninguno de los Tratados Internacionales sucritos por España, reconoce “el derecho al aborto”; más bien todo lo contrario:

Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”, dice claramente la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (París, 10 de Diciembre de 1948).

En este sentido, es necesario mencionar que según nuestra Constitución, los Tratados Internacionales suscritos por España tiene plena aplicación en nuestro ordenamiento, anteponiéndose su aplicación a la propia Constitución Española, si entraran en Contradicción con ella. De igual forma, es necesario recordar que la Ley de los Tratados Internacionales contenida en la Convención de Viena establece que: “un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido ordinario que debe atribuírsele de acuerdo al contexto del mismo y a la luz de los objetivos que le vieron nacer”. Es decir, que no cabe deducir internacionalmente un supuesto “derecho al aborto”.

Así, son numerosos los instrumentos internacionales que optan por la protección de los derechos de los niños:

Declaración Universal de Derechos Humanos (10 de diciembre de 1948)

Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurídica.

Artículo 16.3: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

Artículo 25.2: La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencias especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual protección social.

Declaración de los Derechos del Niño (Naciones Unidas, 20 de noviembre de 1959).

Preámbulo: […] Considerando que el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.

Principio 4: El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales incluso atención prenatal y posnatal (…)

Principio 8: El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciben protección y socorro.

 

Convención sobre los Derechos del Niño (resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989)

 

Artículo 1: Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

 

Artículo 3: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

 

Artículo 6: 1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

Declaración de los Derechos de los Impedidos (Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas nº 3447, de 9 de Diciembre de 1975)

Derecho 3. El impedido tiene esencialmente derecho a que se respete su dignidad humana. El impedido, cualesquiera sean el origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias, tiene los mismos derechos fundamentales que sus conciudadanos de la misma edad, lo que supone, en primer lugar, el derecho a disfrutar de una vida decorosa, lo más normal y plena que sea posible.

Derecho 4. El impedido tiene los mismos derechos civiles y políticos que los demás seres humanos; el párrafo 7 de la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental se aplica a toda posible limitación o supresión de esos derechos para los impedidos mentales.

Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas nº 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948)

Artículo II.-En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;

c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.

 

Consejo de Europa (Resolución n. 4376, Asamblea del 4 de Octubre de 1982)

La ciencia y el sentido común prueban que la vida humana comienza en el acto de la concepción y que, en este mismo momento, están presentes en potencia todas las propiedades biológicas y genéticas del ser humano.

 


El camino de la esperanza. La contrarrevolución dogmática, una auténtica revolución social.

 

Ya G.K. Chesterton, fue claro cuando refirió dos grupos diferenciados de personas: Los dogmáticos, conscientes de ser dogmáticos, y los dogmáticos, que no eran conscientes de su dogmatismo.

Pues bien, este informe esta hecho por el primer grupo de dogmáticos, es decir por aquellos que sí son capaces de explicitar su dogmatismo. Consideramos que un único dogma subyace en nuestra legislación patria, y en la legislación internacional: El dogma de la dignidad de la vida.

Hoy ha llegado el momento de fomentar una revolución social, desde la contrarrevolución dogmática. La bandera ha de ser necesariamente la dignidad humana, y el himno ha de ser necesariamente la solidaridad universal.

El fin de la lucha ha de ser establecer un humanismo integral y solidario, fundado sobre la dignidad y la libertad de toda persona humana. Este humanismo, esta defensa de la dignidad humana, sólo podrá ser posible si cada ser humano es capaz de cultivar y propagar las mas elementales virtudes morales y sociales, y entre ellas, y de forma muy especial, la virtud del respeto a la vida humana, y el apoyo incondicional a su libre crecimiento y desarrollo.



[1] Carta Encíclica Evangelium vitae.

[2] Carta a las Familias Gratissimam sane.

[3] Ya el artículo 1 de nuestro Código Civil establece como fuentes del ordenamiento jurídico “la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Esta inclusión de los principios generales del derecho, introduce necesariamente en nuestro derecho unos valores axiológicos de los que el jurista no puede separarse.

[4] “No hay diferencia entre destruir una vida ya nacida o destruir una que está naciendo: quien será hombre, ya  es hombre”.

[5] Ef. 1,5-6

[6] La Congregación para la Doctrina de la Fe, en su instrucción Donum vital de 22 de febrero de 1987, era todavía más claro al establecer: “Los derechos inalienables de la persona deben ser reconocidos y respetados por parte de la sociedad civil y de la autoridad política. Estos derechos del hombre no están subordinados ni a los individuos ni a los padres, y tampoco son una concesión de la sociedad o del Estado: pertenecen a la naturaleza humana y son inherentes a la persona en virtud del acto creador que la ha originado. Entre esos derechos fundamentales es preciso recordar a este propósito el derecho de todo ser humano a la vida y a la integridad física desde la concepción hasta la muerte.”

[7] Que el derecho al aborto no esta recogido en la constitución lo acreditan  las críticas que grupos feministas realizaron al texto constitucional, al entender que el artículo 15 de la Constitución impedía su reconocimiento.


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