Informes‎ > ‎Informes jurídicos‎ > ‎

Informe sobre la modificación de la regulación legal de la adopción y su tranformación en una alternativa eficaz al aborto.

publicado a la‎(s)‎ 2/1/2010 15:58 por Tomás Moro   [ actualizado el 26/2/2010 22:16 ]
Autor: Equipo jurídico del CJTM
 


1. Consideraciones previas.

No es nueva la polémica sobre la licitud o ilicitud del aborto, ni es nueva la defensa de posiciones ideológicas, alejando intencionadamente el debate del terreno jurídico. Efectivamente, eliminado las polémicas surgidas entre teólogos, políticos, grupos feministas y sociólogos, nuestro Centro Jurídico pretende revisar la licitud o ilicitud de la despenalización del aborto desde una perspectiva jurídica.

Ahora bien, a este Centro Jurídico no se le escapa que en un debate eminentemente jurídico sobre el derecho a la vida, el libre desarrollo de la personalidad, y el derecho a la libertad, los valores sociales han de estar presentes, pero no por ser conceptos metajurídicos, sino por formar parte de nuestro ordenamiento .

Desde la perspectiva jurídica es por tanto obligado recordar que es potestad y deber del Estado, y fundamento del Estado de Derecho, velar por la integridad física, la seguridad y el bienestar de sus ciudadanos. Para cumplir ese deber estatal el Estado de Derecho ha de proporcionar tanto al poder ejecutivo, como al poder judicial, las herramientas básicas para su defensa, siendo la principal de estas herramientas la legislación y las normas jurídicas.

Por todo ello hemos de partir de doble consideración:

a.- Consideración legal, integrada por todos aquellos preceptos aplicables.

b.- Consideración sociológica. Integrada por todos aquellos valores que configuran la sociedad actual y que se integran en el derecho a través de la mención como fuente del derecho de los Principios Generales del Derecho.

Sin embargo, desde hace 20 años, los poderes públicos están haciendo dejación de sus funciones en el caso de miles de sus ciudadanos que no tienen aún capacidad de ejercer sus derechos y que, por tanto, necesitan especial protección de su parte. Se trata de los ciudadanos que viven en el seno de sus madres por motivo de su formación y preparación para integrarse en el mundo exterior. Estos miles y miles de ciudadanos están siendo vilmente discriminados y destruidos so pretexto de una ley injusta, ilegítima y, más aún, fraudulenta en el 98% de los casos. Y todo ello con conocimiento y consentimiento de los poderes públicos y al margen de la voluntad expresa de un 52% de la población que, ya en el año 2001, declaraba tener «poca o nula tolerancia con el aborto» (Barómetro del CIS de diciembre 2001). Esto vulnera la esencia misma del Estado de Derecho y las conciencias de millones de personas.

2.- Consideración legal, integrada por todos aquellos preceptos aplicables.

Artículo 15 de la Constitución Española: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas de tratos inhumanos o denigrantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.

Sin duda alguna el derecho a la vida reconocido como Derecho Fundamental en nuestra carta magna, es a la vez el precepto legal clave para justificar la ilegalidad del aborto provocado. El avance del reconocimiento de la vida como derecho capital, es evidente en las legislaciones de los diferentes estados occidentales que a lo largo de los siglos XVII y XIX, fueron regulando dicho derecho en sus respectivas legislaciones estatales. De esta forma el históricamente vulnerado derecho a la vida, encontraba un respaldo legal de primer orden.

Art. 29 del Código Civil Español: El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.

Conforme a la legislación española y a la jurisprudencia de desarrollo podemos entender el aborto como la muerte maliciosa de un feto bien cuando se le priva de la vida intrauterina, dentro todavía del claustro materno, bien cuando se llega al mismo fin con el empleo de medios que provoquen la expulsión prematura, produciéndose la muerte en el exterior por falta de las condiciones de viabilidad.

La definición que se haga de lo que sea el aborto, lleva implicito el debate sobre el bien constitucional protegido, es decir, el bien jurídico protegido.

La doctrina establecida enla Sentencia de 16 de abril de 1985, es concordante con la mayor parte de la doctrina que entiende que el aborto es un delito contra la vida humana dependiente, por lo que el bien jurídico protegido es el nasciturus. El entender la vida del nacisturus como tertium, existencialmente distinto de la madre, obliga al Estado a garantizar su vida mediante una doble acción positiva:
 
a- la de abstenerse de interrumpir u obstaculizar el proceso natural de gestación.
b- La de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga su protección efectiva.

Desde hace años, las Comunidades Autónomas se han erigido en subsidiarias de la potestad de los padres sobre la vida y seguridad de sus hijos menores. Por ello se realizan políticas de acogimiento y adopción de niños que la Comunidad considera están siendo desatendidos o agredidos por sus padres. Sin embargo, la mayor agresión a los descendientes de produce, claramente, en el caso de los hijos no-deseados, que en gran número acaban siendo abortados. No obstante, en este caso las Comunidades y los poderes públicos en general abjuran de sus obligaciones, facilitando incluso el asesinato de los niños en gestación con dinero de los contribuyentes, la mayoría de ellos contrarios a tal práctica aberrante. Más aún, es público y notorio que la gran mayoría de estos abortos son fraudulentos e ilegales, lo que hace al Estado culpable por omisión. Todo ello es un escándalo sin precedentes que cada año causa unas 100.000 muertes y gravísimas e incalculables secuelas físicas y psíquicas a los progenitores de los niños abortados.

3. Procedimiento actual de adopción.

a. Antecedentes históricos.

Desde muy antiguo todas las civilizaciones establecieron medidas de protección de los menores. Sin embargo, fue Roma la que por vez primera reguló un sistema de protección para niños abandonados, pues en la época de los emperadores hispanos Trajano y Adriano (c. 100 d.C.) se instituyeron las hojas de asistencia. Éstas tendían a sufragar las necesidades vitales de los menores. Años después, en el imperio de Constantino, año 315, y por influencia del cristianismo, se crearon las primeras instituciones de protección de menores.

Igualmente fue Roma la primera en establecer un sistema reglado de adopción que tenía como fundamente una finalidad religiosa: para garantizarse descendencia que cumpliera con la obligación del culto doméstico a los antepesados. Esto no impedía que hubiera otra serie de finalidades en la misma, ya fueran políticas, sociales, económicas, etc.

En la Edad Media, y por influencia del Cristianismo, tanto la defensa de los menores como la adopción en particular experimentan cambios esenciales.

Es en el siglo XIX cuando se extienden las regulaciones modernas de la adopción, en las que el elemento básico pasará a ser el bien del menor.

 

b. Regulación española.

Actualmente, en España la adopción tiene por su propia naturaleza carácter permanente, si bien no fue así siempre. Se configura como una institución que tiende a garantizar el interés del menor a través de la intervención pública. En principio, y salvo casos excepcionales, la adopción extingue el vínculo del adoptado con sus padres biológicos.

Entre los requisitos que la ley establece para poder adoptar se encuentran:
 
I. Estar en pleno ejercicio de los derechos civiles.
II. Ser mayor de 25 años y tener como mínimo 14 años más que la persona adoptada. Si la adopción la realiza un matrimonio o una pareja basta con que cualquiera de ellos cumpla este requisito.

Para proceder a la adopción deben transcurrir en cualquier caso 30 días desde el nacimiento. En el caso de que los padres sean conocidos, para que muestren su conformidad a la adopción y, para el caso de no ser conocidos y haber sido abandonado el menor para que su madre lo reclame.

La tramitación para poder realizar una adopción es compleja. Esta puede iniciarse directamente en los Servicios de Protección de Menores de la Comunidades Autónomas o ante el Juez. En el primer caso será el órgano autonómico correspondiente quien, después de reunir diversa documentación y mantener entrevistas con los solicitantes, deberá expedir un certificado de idoneidad de los adoptantes. Si este es positivo se iniciará el expediente de propuesta previa de adopción.

Si el proceso se inicia directamente ante la autoridad judicial no será necesaria esta propuesta previa. Sin embargo, el acceso directo al órgano judicial está limitado sólo a ciertos supuestos:

I. Cuando se adopte un niño huérfano y pariente de tercer grado por consanguinidad o afinidad.

II. Cuando el menor lleve acogido legalmente por el adoptante durante más de una año o haya permanecido durante este mismo tiempo bajo su tutela.

III. Cuando se trata de la adopción del hijo del cónyuge

IV. Cuando el adoptado es mayor de edad o menor emancipado.

4. Propuesta de nueva regulación.

a. Razones de la propuesta

La propuesta que más abajo se indican parte de varios presupuestos:

1. que las mujeres que solicitan un aborto lo hacen por un sentimiento de discapacidad para sacar adelante la vida de un hijo;

2. que ante esta discapacidad no reciben la necesaria ayuda ni información del Estado;

3. que optan por eliminar la fuente de su sensación de discapacidad: su hijo;

4. que este comportamiento criminal es claramente contrario a la ley e injustificado dentro de los supuestos de despenalización del aborto y no puede ser tolerado por el Estado;

5. que el Estado, pues, debe asumir la potestad de los padres sobre ese hijo que va a ser maltratado y agredido hasta el extremo de su eliminación física;

6. que los poderes públicos deben tutelar a ese niño en régimen de acogimiento durante su gestación, y, en caso necesario, en régimen de adopción después de su alumbramiento, si los padres siguen sintiéndose discapacitados o desmotivados para asumir su cuidado y educación.

7. que los poderes públicos deben, pues, sufragar los gastos que la vida de ese niño requiera, durante su etapa de gestación, asistiendo a su madre en sus necesidades vitales.

8. que tras su alumbramiento, deben gestionar la adopción de ese niño por personas idóneas, que esperan desde hace años en largas listas de espera poder adoptar un niño.

b. Finalidad de la propuesta

La propuesta que a continuación se hará, cumplirá una quíntiple función:

1. Salvar la vida de un niño indefenso e inocente,

2. salvar a sus progenitores del Síndrome Post-aborto (ver www.nomassilencio.com),

3. acabar con la mafia del aborto y el ingente dinero negro que mueve, explotando a las mujeres y matando a sus hijos;

4. dar un servicio a miles de parejas que desean adoptar un hijo y deben hacerlo por otros medios mucho más costosos y traumáticos; y por último,

5. exonerar al Estado español y a las autoridades de las Comunidades Autónomas de la responsabilidad que actualmente tienen en la masacre diaria de niños indefensos.

c. Propuesta de modificación legislativa

Con respecto al marco jurídico vigente, debe citarse como legislación aplicable el artículo 148.1.20 y el artículo 20.4, en los que se establece las competencias de las Comunidades Autónomas con respecto a la Asistencia Social, y la obligatoriedad de la protección de la juventud y la infancia; la «Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas», de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990; el «Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la cooperación en Materia de Adopción Internacional», de 29 de mayo de 1993, ratificado por España mediante Instrumento de 30 de junio de 1995; y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

El presente marco jurídico necesita de una modificación que permita que en caso de que una mujer embarazada no quiera hacerse cargo de su hijo pueda optar por otras medidas alternativas al aborto, cual pudiera ser la adopción con determinadas especialidades.

En primer lugar, habría que modificar el actual régimen de Acogimiento para facilitar la creación de programas de Acogimiento Familiar (AF) específicos para mujeres con embarazos no-deseados, agilizando el procedimiento de la adopción nacional de modo que permita:

1. Establecer un contrato de Acogimiento Familiar entre las partes (madre biológica y padres adoptantes) en el que la Administración participaría únicamente como supervisora o tutelar. Así las CCAA supervisarían el contrato de acogimiento por medio de su sistema de protección. Al mismo tiempo darían ayudas a la madre gestante durante su embarazo, como lo dan a los menores tutelados y a las familias acogedoras durante el periodo previo a la adopción/ratificación de la madre.

2. Posibilitar que las madres biológicas que lo deseen puedan contactar previamente con las familias adoptantes preseleccionadas por la Administración.

3. Posibilitar que puedan asimismo mantener contacto con los adoptantes después de la adopción para saber cómo está su hijo (previo acuerdo pre-adopción con los adoptantes) y siempre salvaguardando el interés del menor. Sería la reintroducción en nuestro derecho del antiguo sistema de adopción plena y menos plena, si bien reservado sólo para estos casos.

4. Posibilitar que las mujeres puedan optar sólo por el Acogimiento temporal en lugar de la Adopción si su incapacidad es transitoria.

En ese caso, la madre renunciaría a la guarda y custodia pero no a la patria potestad, y podría recuperar a su hijo posteriormente.

Para ello, evidentemente, habría que modificar, principalmente, la Ley de 1985, que obliga al Estado a salvaguardar el derecho del menor a conocer sus orígenes a partir de los 16 años, pues esto inhibe a las madres a la hora de darlo en adopción, pues no pueden desvincularse de él. Esta ley es discriminatoria por cuanto no se aplica a los niños fruto de la reproducción asistida, y se contradice en que no obliga a conocer al padre. También en que el registro del niño se hace sólo a nombre de la madre, aunque ésta necesita el permiso paterno, si es menor de edad, para darlo en adopción… cosa que no se le exige para someterse un aborto ni para la PDD. Este derecho del menor no existe en otros países, como pudiera ser en Suiza. Su supresión en casos en los que la madre quiera optar por el aborto supondría salvar numerosas vidas. Por eso, aun entendiendo que pudiera haber un conflicto de principios o derechos, estimamos que este eventual conflicto debiera resolverse a favor del Derecho a la vida, fundamento del resto de derechos.

Del mismo modo habría que suprimir las reiteradas ratificaciones ante el juez que debe hacer la madre donante. Por orden judicial puede tener que ratificarse más de una vez. Es necesario una reforma para que haya un plazo suficiente para reafirmarse y una vez hecho, sea definitivo. Así se evitarían situaciones irregulares como las existentes actualmente, ya que en numerosas ocasiones las madres dan un nombre falso y se van del hospital en cuanto dan a luz para evitar estos trámites. Del mismo modo se evitarían los cada vez más corrientes abandones de reciente nacidos en la vía pública, que por desgracia en numerosas ocasiones acaba en la muerte del menor.

En Madrid, a 20 de noviembre de 2006, Día Universal de la Infancia.


COMPRAR INFORME JURÍDICO                        VER EN PDF