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Matrimonio sigue habiendo uno solo; mamarrachos, unos cuantos...

publicado a la‎(s)‎ 18 jul. 2010 14:22 por Tomás Moro   [ actualizado el 18 jul. 2010 14:45 ]

 
Autor: Christian Viña

Esta madrugada, en un día nefasto para el país, el Senado –envuelto en el chantaje, las extorsiones, las amenazas y hasta las compras de senadores, supuestamente en contra; que fueron llevados a pasear por la presidenta, a la China- sancionó la “ley” del mal llamado, inexistente y antinatural “matrimonio” entre homosexuales; con la posibilidad de la adopción de niños. Con argumentos de “igualdad para el amor”, del “fin de la discriminación”, de “derechos para todos”, y hasta de un acaramelado “ternurismo”, con ribetes apóstatas, una circunstancial ultraminoría  (votaron a favor 33 legisladores; paradójicamente, el mismo número de años de Jesucristo en la Tierra) acaba de asestar un golpe letal a la sociedad argentina...
 
Digan lo que digan estos trasnochados –nunca mejor este término; pues, como ocurre siempre en estos casos, las cosas más corruptas y perversas se votan entre sórdidas tinieblas nocturnas-; diga lo que diga un papel impreso, teñido de positivismo, liberalismo y materialismo; diga lo que diga una presunta ley, a todas luces inicua; diga lo que diga el coro de “legisladores”, y “formadores de opinión”; funcionales al imperialismo demográfico, que no busca eliminar la pobreza sino a los pobres, matrimonio seguirá habiendo uno sólo: entre un varón y una mujer, para su mutua y plena realización; para siempre, y abierto a la vida... Mamarrachos, como queda visto, seguirán habiendo unos cuantos...
 
Un país quebrado, con más de la tercera parte de su población en la pobreza y la exclusión; en el que un millón de jóvenes, entre 13 y 19 años, no estudia ni trabaja; en el que millones de niños y jóvenes son destruidos con el aborto, la promiscuidad, la marginación social, el “paco” y las demás drogas, y todas las formas de violencia; en el que los ancianos son arrojados a morirse de frío en sus calles o en sombríos abandonos, hechos de soledad y desamparo; y en el que miles de familias son destruidas, intencionalmente, por el hedonismo, la miseria, y el consumismo, exige leyes serias, al servicio de la vida, la familia y la justicia social. Y no engendros leguleyos, impuestos por el Nuevo Orden Mundial; para saquear nuestras riquezas, destruir nuestros vínculos y sumergirnos en el más crudo e inhumano individualismo.
 
Un país despoblado y mal poblado como el nuestro, no sólo debe evitar el antinatalismo, sino promover decididamente las familias numerosas, con ayuda y sostenimiento, de ser necesario, de parte del Estado. Un país donde miles de niños buscan ser adoptados necesitan de la mamá y el papá que la vida o las circunstancias les negaron. Un país con grandeza, que no se reduzca a discursitos sensibleros sobre “mayorías” y “minorías”, no sometería a sus homosexuales a injustas discriminaciones, pero tampoco les concedería supuestos “derechos” a los que ellos, por elegir libremente la infecundidad, renuncian. Un país que, en verdad, quisiese ser políticamente libre, socialmente justo y económicamente soberano, no vendería sus convicciones de toda la vida, por unos billetes, al poder económico mundial; que, a cambio de “créditos” y apoyos internacionales exige toda una agenda antivida y antivalores... Es sólo el principio. La batalla continúa: se vienen el aborto libre y gratuito; la eugenesia y la eutanasia; y la elim nación deliberada de argentinos, con el “derecho a matar”, disfrazado de “libre elección”, “madurez” y “amor responsable”.
 
Hace unos días, una ucraniana, sobreviviente de la tiranía rusa, de setenta años, que diezmó su tierra, me dijo, con apesadumbrado acento eslavo: “Democracia es peor que comunismo. Hoy gobiernos y parlamentos (sería mejor llamarlos “parloteros”) hacen a la luz del día, y con el aplauso de ‘mayorías’ manipuladas, lo que los nazis y los stalinistas, hacían en las sombras; en los campos de concentración...”.
 
El mundo conoció, en el siglo XX, genocidios espantosos; cuyas imágenes patéticas conmueven todos los espíritus. Museos de holocaustos, galerías de la memoria, y espacios para el recuerdo, mantienen vivas, para las multitudes, las imágenes de un horror que no debiera repetirse.
 
Al comenzar el siglo XXI y el Tercer Milenio, sin embargo, la anticultura de la muerte ha instalado un verdadero humanicidio. Que asesina entre 60 y 70 millones de niños por nacer, por año, en el vientre materno; que condena al hambre, la desnutrición y la muerte a millones de niños pobres; que ve a la vida y a la fecundidad como el enemigo a combatir, y no como la realización de una auténtica justicia social; que extermina a millones de adolescentes y jóvenes con enfermedades venéreas, drogas y violencia; que aniquila adultos y ancianos con existencias paupérrimas, llamadas más pronto que tarde a sórdidas agonías...
 
Mientras el humanicidio recorre todo el orbe; pero, particularmente, el Occidente paganizado, los dueños del mundo siguen alentando el funesto carnaval del descontrol; que termina, en primer lugar, con los que se creen “libres” al elegirlo...

Mientras ellos sigan buscando destruir la civilización, nosotros seguiremos eligiendo la vida, la familia, los niños, los jóvenes, los adultos, los pobres y los ancianos. Mientras ellos sigan adorando a la bestia apocalíptica, nosotros seguiremos de rodillas ante Cristo Rey; juntando fuerzas para el “buen combate” (2 Tm 4, 7).
 
Sólo nos queda el futuro. Y, como decían nuestras abuelas, “a Dios rogando, y con el mazo dando...”. La única batalla que se pierde, es la que no se lucha...

BUENOS AIRES, jueves 15 de julio de 2010.
San Buenaventura, Obispo.-

Corte Europea de Derechos Humanos: no es discriminación el impedir el “matrimonio” a parejas homosexuales.

publicado a la‎(s)‎ 12 jul. 2010 12:36 por Tomás Moro   [ actualizado el 12 jul. 2010 12:46 ]

Autora: Paulina de la Mora



Estrasburgo, Francia a 30 de junio de 2010.- La Corte Europea de Derechos Humanos se pronunció a favor del Estado austriaco en el caso Schalk y Kopf vs. Austria determinando que no hubo violación al derecho a contraer matrimonio ni discriminación respecto al derecho a la vida privada y familiar, según la Convención Europea de Derechos Humanos.
 
Y es que, en septiembre de 2002 los austriacos Horst Michael Schalk y Johann Franz Kopf solicitaron a las autoridades municipales el permiso para contraer matrimonio. Su solicitud fue denegada por la Oficina Municipal de Viena, aludiendo que sólo las parejas de sexo opuesto pueden contraer matrimonio. Ellos interpusieron una apelación ante el Gobernador Regional de Viena, quien confirmó el punto de vista de la Oficina Municipal.
 
En una demanda constitucional posterior, alegaron que su imposibilidad legal para contraer matrimonio, constituye una violación a su derecho al respeto de la vida privada y familiar y al principio de no discriminación. 
 
La Corte Constitucional desestimó su demanda sosteniendo que ni la Constitución austriaca ni la Convención Europea de Derechos Humanos exigen que el concepto de matrimonio, que está orientado a la posibilidad de la paternidad, se extienda a relaciones de otro tipo y que la protección a las relaciones de parejas del mismo sexo no establece la obligación de cambiar la ley del matrimonio.
 
Los demandantes presentaron una solicitud para la revisión del caso a la Corte Europea de Derechos Humanos el 5 de agosto del 2004 y ésta fue admitida.
 
Sin embargo, ante la solicitud de que el artículo 12 de la Convención debiera interpretarse como una obligación de los Estados miembros de proporcionar el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo la Corte observó que en el Consejo Europeo no hubo consenso y que dicho artículo  no impone una obligación al Gobierno austriaco de conceder el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo. Por lo tanto, se sostuvo por unanimidad que no hubo una violación a tal artículo.
 
La Corte asumió que las parejas del mismo sexo son capaces de tener relaciones estables y comprometidas y hubo en consecuencia una situación similar de respetar su necesidad de un reconocimiento legal a su relación. 
 
Sin embargo, dado que la Convención debía entenderse como un todo, y tomando en cuenta la conclusión a la que se llegó de que el artículo 12 no impone una obligación a los Estados de otorgar el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo, la Corte no pudo compartir el punto de vista de los promoventes, de que esa obligación podría derivar del artículo 14 en relación a la prohibición de la discriminación.
 
No se convenció a la Corte con el argumento de que, si un Estado eligió proporcionar a las parejas del mismo sexo un medio alternativo de reconocimiento, esto lo obliga a conferirles un estatus que corresponda al matrimonio en todos los aspectos y con una votación de cuatro contra tres, se concluyó que tampoco existió una violación al artículo 14 en el sentido de que no hubo discriminación en relación con el derecho al respeto de la vida privada y familiar.
 
La resolución de la Corte Europea de Derechos Humanos sucede una semana antes de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación comience el debate acerca de la Acción de Inconstitucionalidad presentada en contra de la reforma al Código Civil del DF que redefine el concepto de matrimonio y permite la adopción conjunta a las parejas del mismo sexo.
 
Esta sentencia está disponible en el sitio oficial de la Corte Europea de Derechos Humanos:
http://www.echr.coe.int.

Niñez y homosexualidad: ciencia, ley o política.

publicado a la‎(s)‎ 9 may. 2010 13:03 por Tomás Moro   [ actualizado el 9 may. 2010 13:11 ]


Autora: Norman Mendoza Alexandry

¿Necesitamos niños con menos logros. Necesitamos niños frustrados. Necesitamos niños con menor nivel académico e intelectual. Necesitamos niños con desórdenes sexuales. Necesitamos niños que carezcan de liderazgo y disciplina. Necesitamos niñas que sepan que pueden optar por ser varoniles y niños que sepan que pueden ser femeninos? Esto, científicamente es una posibilidad para infantes que han crecido con dos padres o dos madres.

 

Si a esto aspira el gobierno de la Ciudad de México, sus objetivos están a punto de cumplirse en los primeros días de marzo cuando entre en vigor, por ley, que dos hombres y/o dos mujeres se unan en ¿homomonio? y puedan formar una anti-familia disfuncional adoptando a un ser humano inocente en crecimiento, al que automáticamente se le privará de su derecho a crecer en un hogar con padre y madre a su cuidado.  Para esto, tuvieron que presentarse dos características:  la primera, no tomar en cuenta absolutamente ninguno de los estudios científicos internacionales sobre conocimientos, pruebas, cifras, observaciones del crecimiento de infantes en hogares con dos padres o dos madres, investigaciones, consultas, análisis psicológicos y resultados.   Y en segundo lugar, no tomar en cuenta el parecer de la mayoría de las personas en este país, quienes están en desacuerdo con el experimento social (en encuesta del periódico El País, 67% se oponen a la adopción-gay debido a que constituye un peligro para la sociedad).

 

Veamos primero qué está sucediendo internacionalmente. Las tendencias anti-familia no se advierten únicamente a nivel del Estado.  Las recientes conferencias de las Naciones Unidas han puesto en tela de juicio el sentido tradicional de la palabra familia. Sobre todo, después de Pekín (Beijing, 1995), la ONU se las ha ingeniado para emplear la palabra familia para designar a toda suerte de uniones consensuales: uniones homosexuales, lesbianas, ¿familias? reconstituidas, ¿familias? monoparentales masculinas o femeninas a la espera de uniones incestuosas o pedofílicas. Múltiples reuniones organizadas desde 1995 por la ONU y sus agencias (entre ellas FNUAP, OMS, Banco Mundial, PNUD, etc.) revelan el papel nefasto que juega esta organización y sus ONG satélites en cuanto a la familia se refiere.

 

Ello a propósito de una distorsión del sentido de la palabra familia. Esta palabra se ha vuelto equívoca, sus significados fluctúan al compás de los intereses en juego.  Por el individualismo del que están imbuidos los llamados ¿nuevos derechos humanos?, la ONU pone una trampa a la institución familiar tradicional. Así, cuando la ONU, bajo la locución ¿orientación sexual? aboga para que, por ejemplo, una pareja de homosexuales se beneficie del apelativo de ¿familia?, se está haciendo eco de los deseos individuales de los miembros de la pareja. Pero estos miembros de ninguna manera están haciendo que exista una realidad social nueva; no instituyen una familia, ni siquiera tienen ellos mismos capacidad alguna para trasmitir la vida.  Se ha extenuado a la institución familiar fomentando la libertad desbocada de los individuos. Y esto es lo que México D.F. ha hecho realidad.

 

Apenas en el verano del 2009, el Comité de las Naciones Unidas que monitorea el Convenio sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ICESCR) proclamó la reinterpretación del tratado para que incluyera que la ¿identidad de género? y la ¿orientación sexual? son nuevas categorías de no-discriminación y que las naciones son orientadas por la ley internacional a reconocerlas. En diciembre del 2009, delegaciones pro-homosexualidad intentaron retener la referencia a esta interpretación denominada Comentario General 20 en una Resolución en las Naciones Unidas.  

 

Iraq, líder del grupo árabe se opuso a esta propuesta de Resolución e hizo un llamado para que se suprimiera, ya que dijo--, intenta introducir polémicos conceptos de orientación sexual e identidad de género.

 

Ninguno de estos términos habían sido incluidos en derecho internacional y por tanto, deberían ser excluidos, sin embargo, México, junto con otros países pro-homosexualidad y en contra del consenso árabe, apoyó y votó a favor de incluir estas nuevas categorías. Afortunadamente organizaciones pro-familia habían presionado en contra de este Comentario y finalmente la votación fue de 76 votos a favor de la eliminación de la Referencia, 72 en contra y 26 abstenciones.

 

En una crónica (cf. Gracía Pimentel, F. How Mexico has become,  Mercator Net, Feb. 2010) leemos que con la llegada del Partido de la Revolución Democrática a la Ciudad de México en 1997 se inclinó el poder a la izquierda, de raíces marxistas. Este, junto con el feminismo radical, ponen en juego los conceptos de familia y matrimonio. Entre el despliegue de expresiones positivas tales como derechos humanos, Igualdad, libertad, los oponentes usan epítetos como discriminatorio, intolerante, extrema derecha y aún medievales a quienes apoyan a la familia tradicional, de este modo grupos de izquierda ganan la guerra de las relaciones públicas.

 

Un importante Simposio recientemente efectuado en la Ciudad de México: Adopción homosexual. Lo que la ciencia ha descubierto, organizado por el Instituto Mexicano de Orientación Sexual Renacer, el cual invitó a un renombrado psiquiatra, el Dr. George A Rekers, profesor de Neuropsiquiatría y Ciencias del Comportamiento de la Escuela de Medicina de la U. de Carolina del Sur, E.U.A., experto tanto en el tema de la homosexualidad como en el de niños adoptados, quien explicó ampliamente tres puntos dignos de ser considerados:

 

1.    La naturaleza y estructura inherente de hogares con adultos con comportamiento homosexual, pone en peligro inminente a niños adoptados a niveles de stress o angustia dañina sustancialmente más altos que la tensión normal que experimentan cuando son adoptados en hogares heterosexuales.

 

2.    Las relaciones de parejas homosexuales son significativa y sustancialmente menos estables y de menor duración en promedio que las de un matrimonio entre hombre y mujer, por tanto, inevitablemente contribuyen a una tasa más alta de transiciones o cambios en los hogares de adopción con un adulto de comportamiento homosexual.

 

3.    La estructura inherente de los hogares de cuidado temporal de niños adoptivos con uno o más miembros con comportamiento homosexual, priva a los infantes de que reciban una contribución positiva vitalmente necesaria para el ajuste en su crecimiento, lo que solo se presenta normalmente en hogares heterosexuales de adopción (contribución conjunta de madre y padre en su crianza).

 

Individuos con comportamiento homosexual, han sido repetidamente encontrados con significativa y sustancialmente más alta prevalencia de desordenes psiquiátricos y abuso de sustancias en estudios con muestras cuantitativas de la población adulta.  Si los niños son colocados en estos hogares, los infantes adoptivos serán expuestos a niveles muy altos de stress con el impacto de tasas más altas de desordenes psicológicos (ideas suicidas, intentos suicidas, suicidios, violencia, abuso de sustancias y VIH/SIDA por parte de los adultos con comportamiento homosexual  (Campbell et al., 1980).

 

En Europa, el renombrado Dr. Aquilino Polaino, médico en Psiquiatría por la Universidad Complutense de Madrid, Presidente de Educación Especial de la Sociedad Española de Pedagogía, entre otros títulos y cargos, con más de treinta años de experiencia en homosexualidad, en un artículo denominado Padres homosexuales ¿Un futuro cercano? (cf. Rev. ISTMO, 2008) afirma que para conocer el asunto de adopción por homosexuales, es necesario saber qué es adopción, sus causas e implicaciones. Afirma que el niño(a) necesita de estímulos para realizarse como un adulto normal, difíciles de encontrar fuera de la familia. Ningún animal nace ni biológica ni psicológicamente tan inmaduro como el ser humano; esta inmadurez inicial es lo que posibilita su mayor riqueza y fortaleza, ser libre.

 

La adopción nace de esta indigencia humana; un niño debe crecer en el sentido más vasto de la palabra y este desarrollo no está condicionado sólo por factores biológicos, sino culturales, sociales y familiares. La adopción es necesaria en sociedad pues si el niño no posee una familia, no aprende ni siquiera a hablar y sin esto, su inteligencia se empobrece.  ¿Cómo llega un hijo a cumplir ese fin para el que se adopta?  A través de configurar su vida, es decir, por medio de la exposición de modelos en su entorno, de la acción educativa, del modelamiento del comportamiento en la interacción con la conducta de los padres. Ese es el para qué de la adopción.

 

Aunque una pareja homosexual elige su preferencia sexual, no es capaz de engendrar hijos porque dada la naturaleza de esa relación no le corresponde y eso niega toda posibilidad de adopción.  Es como si al ver pasar al vecino en un carro Cadillac yo exigiera, por vivir en la misma colonia, que el Estado me diese un Cadillac. De aquí se deriva una normalidad forzada basada en un afán contra la discriminación, muy de moda en la actualidad: se presiona a la administración pública, al gobierno, a partidos políticos a que se declaren iguales homosexuales y heterosexuales. Esta normalidad forzada, pretendida, supuesta, es artificiosa.

 

La ley no puede obrar a favor de los más fuertes y en contra de los más débiles, si no, se convertiría en la antítesis del Derecho. En el fondo, el movimiento gay defiende su identidad de género, exige respeto a su homosexualidad. Pero también se ha visto que el adoptado es el más indefenso en la relación con el adoptante, que debe gozar por derecho de un ambiente que le permita ser libre y la identidad de género de un niño(a) no es negociable.

 

Los homosexuales que pretenden adoptar se escudan tras el niño para que sociológica y públicamente se piense que esa pareja ha constituido una familia, cuando no lo es.  Tan solo se trata de la complacencia de sentirse como los demás. Tolerar que se transgredan los derechos de los más débiles nos convierte en animales. Los niños tienen el derecho de vivir en una familia que les garantice que su identidad de género no va a ser violentada de ninguna forma. Cuando esto no es así, se atenta contra el derecho y la sociedad.

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Maternidad subrogada o alquiler de vientre.

publicado a la‎(s)‎ 4 may. 2010 11:50 por Tomás Moro

 
 
Autor: Mtro. Guillermo Gazanini Espinoza | Secretario Del Consejo de Analistas Católicos de México.

Los sistemas políticos e ideologías han usado la ley para justificar y lograr sus propósitos los que, en no pocas ocasiones, fueron contra la dignidad de la persona humana.

 

En 1933, los Estados totalitarios imponían el ideal de la arianización legalizando las técnicas de esterilización de quienes sufrían enfermedades congénitas para impedir la transmisión de taras a las generaciones siguientes. Los débiles mentales congénitos, esquizofrénicos, maniaco depresivos, epilépticos, quienes padecían el mal de Huntington, sordos, ciegos y los malformes, fueron llevados  a los servicios médicos del Estado para ser sometidos a los procedimientos de esterilización “voluntaria” cumpliendo la política del régimen como deber sagrado del Estado.

 

En esa década, la justificación política del totalitarismo adecuó el derecho para hacer legal lo impensable.  Tribunales formados por un juez, médicos y “especialistas” en cuestiones raciales, se allegaron de las pruebas para fallar sobre la esterilización de las personas “inferiores” que cobró 400, 000 mil víctimas al final de la segunda guerra mundial. 

 

Otros métodos fueron justificados por esta política de Estado.  Los capítulos más vergonzosos para la humanidad fueron los relativos a la eugenesia. La sistematización jurídica positivizó las normas para acabar con la indignación creciente de la sociedad que veía cómo sus derechos y recursos eran dilapidados al mantener a personas “indeseables”: las vidas sin valor, los impedidos, los antisociales y los enfermos mentales degenerados.

 

No es desconocido el resultado de esta  legalización racista.  Millones fueron llevados a los laboratorios y hospitales para ser objeto de experimentación y, en consecuencia, a la muerte por el bien de la colectividad. Detrás estaba una bien formada propaganda que influyó en el público para legitimar la necesidad de acabar con “los individuos no humanos” que amenazaban y ponían en peligro a la especie y al Estado. 

 

Setenta años después condenamos estos hechos. Los crímenes contra la humanidad son indiscutibles y sería necio rechazar  que, en nombre de la ideología y del Estado, la política y el derecho fueron usados para exterminar a millones de seres humanos. En consecuencia, las naciones unieron esfuerzos y proclamaron declaraciones universales para promover la defensa de la vida y de los derechos humanos clamando el “Nunca jamás” que desterrara para siempre los horrores cometidos en la pasada guerra mundial. 

 

Nuestros conocimientos relativos a la reproducción humana y a las técnicas de la reproducción asistida han avanzado notablemente para mejorar  la calidad de vida. La ciencia ficción se ha hecho realidad, hoy se logra mapear el genoma humano que servirá, en el futuro, para la erradicación de las principales enfermedades que son causa de mortalidad. Clonación, reproducción asistida, fecundación in vitro… son nuevos términos que se cuelan en nuestro vocabulario poniendo en la mesa dilemas morales. Como nunca, las exigencias de los Estados modernos reclaman la necesidad de legislaciones coherentes y respetuosas de la vida y de la dignidad humana ante las nuevas técnicas que escrutan las profundidades de la naturaleza humana. 

 

El secularismo y las revoluciones culturales e ideológicas del siglo pasado nos han puesto en una coyuntura interesante y dolorosa.  Aún cuando nos sigue provocando escándalo los crímenes de lesa humanidad instigados por los totalitarismos, asistimos a otras formas sutiles y paradójicas  que atentan contra la dignidad de las persona para favorecer el utilitarismo y los actos de comercio onerosos. Uno de estos es la maternidad subrogada conocida también como “préstamo de vientre” “alquiler de vientre” o “maternidad de alquiler” creando problemas morales y  jurídicos que han provocado su rechazo general. 

 

El adagio latino mater semper certa est considera el principio por el que se comprueba la maternidad y la identificabilidad con la persona que la madre da a luz; era impensable que la madre no fuera otra sino la “genética” estableciendo lazos de filiación con las consecuencias de derecho protegiendo al nacido que, por evidencia del parto, no hiciera necesario el reconocimiento materno posterior; sin embargo, las técnicas de inseminación artificial o la fecundación in vitro van contra la certeza de la maternidad genética por lo que, en eventuales conflictos, los jueces tienen que resolver teniendo en cuenta filiaciones por afecto, por la voluntad o por la intención de la madre subrogada que presta sus entrañas para llevar a cabo una gestación con donación de gametos que no coincidirían con su patrimonio genético. 

 

La desafortunada izquierda del Partido de la Revolución Democrática en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal presentó una  iniciativa que suscita más dudas que beneficios jurídicos. El 26 de noviembre de 2009, la diputada Maricela Contreras Julián, presidenta de la Comisión de Salud  y Asistencia, puso a consideración un proyecto de regulación de maternidad subrogada sin fines de lucro.

 

El decreto de Ley de Maternidad Subrogada del Distrito Federal, entre otras cosas, legalizaría el alquiler de vientres de mujeres que, por ocasión única, presten su útero y permitan la gestación de  embriones de terceros ajenos a ella, escindiendo sexualidad de reproducción, bajo el argumento del amor y la solidaridad a las parejas que no pueden concebir hijos, esgrimiendo la protección y la garantía de los “derechos reproductivos” tutelados en la Constitución. Cosa contraria a la aprobación del aborto hecha por la aplanadora perredista, la iniciativa de Contreras Julián pugna por la defensa de los derechos de la mujer para ser madre, como afirmó la legisladora en la sesión del 26 de noviembre de 2009: “Las mujeres que por una condición biológica y también los hombres que se encuentren imposibilitados para la maternidad o la paternidad para llevar a término un embarazo, saben que este hecho se puede convertir en un obstáculo y que puede menguar incluso aspectos muy importantes de su vida”. 

 

La prensa informó que el dictamen del proyecto está listo para ser discutido en Comisión a finales del mes de abril de 2010. Después de haber realizado foros de análisis sobre la subrogación, los magistrados del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal dieron su apoyo a la maternidad subrogada porque, según ellos, combatiría la renta clandestina de vientres suponiendo, por otro lado, la retribución económica a la mujer rentada. Para ser coherentes con las reformas relativas al aborto, se podría permitir la interrupción del embarazo dentro de las doce semanas y, por otro lado, la realización de actos jurídicos o contratos entre las partes para llevar a cabo la implantación de gametos en las mujeres dispuestas a subrogar el claustro materno.  

 

Según se afirmó, la iniciativa de ley no aplicaría a los matrimonios de personas del mismo sexo; sin embargo, una característica de cualquier legislación es la generalidad. Consecuencia de las reformas al Código Civil del Distrito Federal que desapareció el concepto de matrimonio, fue la posibilidad de que los integrantes de las minorías lésbicas y homosexuales pudieran adoptar, rompiendo los acuerdos previos sobre el tema entre las fracciones parlamentarias con representación en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.

 

Lo menos que podría alegar el Partido de la Revolución Democrática es el respeto de la palabra empeñada, apreciando en el fondo un espaldarazo a esos grupos minoritarios para que logren “la plenitud de sus derechos reproductivos”.  La incoherencia e irresponsabilidad legislativa del PRD y de la diputada Contreras Julián promueven leyes atentatorias contra la vida y la dignidad, haciendo que el primero de todos los derechos sea objeto de comercio y el cuerpo femenino se explote con fines de lucro bajo falaces justificaciones de amor y solidaridad, independientemente de las controversias jurídicas y dilemas éticos que plantearía la eventual aprobación de la maternidad subrogada en la capital.  

 

Al iniciar este artículo referí a las leyes que en 1933 justificaron la eliminación de “vidas inferiores” por el bien común. En sus dimensiones históricas debidas, los argumentos legislativos que pretenden justificar la subrogación de vientres hacen que la vida sea considerada una cosa que pueden ponerse en contratos y deshacerla cuando las partes ya no están satisfechas con las cláusulas. Ahora, por el utilitarismo, la mujer que se presta a la gestación ajena es objeto de derecho y no sujeto de derecho. Es ingenua la afirmación que dice que una mujer prestaría sus entrañas para que otros pudieran ser, felizmente, padres y madres en una sofisma moral que quiere hacer del Distrito Federal el paraíso que garantiza el derecho para que todos gocen de la paternidad y la maternidad,  ¿a quién quieren sorprender?  

 

Y finalmente, la aprobación de esta iniciativa llevaría a plantear la posibilidad de la creación de agencias que ofrecieran, legalmente, los servicios de subrogación pudiendo ser el detonador de esclavitudes modernas. La mujer mexicana quien ha padecido la discriminación y violencia en una sociedad machista, ha tenido escasas oportunidades de desarrollo que le permitan un bienestar y futuro desahogado donde se protejan sus garantías individuales. Esta iniciativa de maternidad subrogada servirá a los que económicamente puedan pagar las técnicas de reproducción cuyo costo no es el de una aspirina para el dolor de cabeza.

 

Siendo así, ¿quiénes serían las madres sustitutas? Las mujeres pobres que pasan urgencias financieras y de empleo usadas y utilizadas por lesbianas, homosexuales o heterosexuales en estos actos de comercio humano. Quien pone los billetes, es el que manda. Quien paga, puede satisfacer su capricho por una maternidad y paternidad a la carta.


Homopaternidad.

publicado a la‎(s)‎ 4 may. 2010 9:39 por Tomás Moro   [ actualizado el 4 may. 2010 11:32 ]

Autor: Diego Calderón


Al presente en algunos países las autoridades civiles han favorecido la equivalencia legal de las uniones homosexuales al matrimonio propiamente dicho, sin excluir el reconocimiento de la capacidad jurídica de tales uniones a la adopción de hijos.

 

El concepto de “homopaternidad” nace en el contexto de los procesos jurídicos realizados en la  promoción de los “derechos homosexuales” con respecto a la “paternidad”. Dentro de este conjunto de pretendidos “derechos” habría un “derecho a la adopción”, el “derecho” para acceder a la procreación asistida en el campo de la fecundación artificial, y el reconocimiento institucional de la pareja homosexual como  “principio de una familia” (cf. Consejo Pontificio para la familia, Lexicón, 553).

 

La adopción de hijos por parte de las parejas homosexuales, con el reconocimiento jurídico de algunas autoridades civiles, es un hecho que resulta contrario al principio, declarado por la Convención Internacional de la ONU sobre los Derechos del Niño, según el cual el interés superior que en todo caso hay que proteger es el del infante, la parte más débil e indefensa (cf. Congregación para la doctrina de la fe, Consideraciones acerca de los proyectos de reconocimiento legal de las uniones entre personas homosexuales, 3 de junio de 2003).

 

La “homopaternidad” o “paternidad homosexual” es un concepto ambiguo que no se justifica en la realidad puesto que las uniones homosexuales no están abiertas a la procreación y educación de la prole. Mucho menos se puede atribuir a tal unión el “derecho” de adoptar niños privados de familia. El daño producido a estos niños sería grave, pues en esa “familia suplente” no encuentran un padre y una madre sino “dos padres” o “dos madres” (cf. Juan Pablo II, Angelus, 20 de febrero de 1994). De la misma forma intentar recurrir a los medios de fecundación artificial implicaría graves faltas de respeto a la dignidad humana.

 

La experiencia nos demuestra que la ausencia de una bipolaridad sexual crea obstáculos al desarrollo normal de los niños integrados eventualmente en las uniones homosexuales. Algunos de los problemas a los que se enfrentarían los niños son: la dificultad de adquirir, fundar y establecer su propia identidad sexual, pues en los modelos de conducta homosexual está en crisis esa misma identidad; un niño y una niña tienen necesidad de un padre y de una madre para identificarse con la persona de su mismo género; el niño que convive con homosexuales ni experimenta ni aprende en el hogar las diferencias de género existentes entre el hombre y la mujer. Además, la adopción en una relación homosexual significaría someter a los niños a violencias de distintos órdenes, aprovechándose de la débil condición de los pequeños, para introducirlos en ambientes que no favorecen su pleno desarrollo humano (cf. Congregación para la doctrina de la fe, Consideraciones acerca de los proyectos de reconocimiento legal de las uniones entre personas homosexuales, 3 de junio de 2003).

 

En la “homopaternidad” los niños estarían en una situación de falacia relacional y no podrían gozar del beneficio de la doble presencia de un hombre y una mujer, sus padres, para desarrollarse. La necesidad de tener un niño en las condiciones de una pareja homosexual es un deseo ficticio. El niño, que es el interés superior, se convierte en el apoyo egoísta para el reconocimiento social de las acciones homosexuales.

 

En conclusión, la legislación de las adopciones por parte de parejas homosexuales es añadir un problema más a los que ya existen por culpa del divorcio de los padres y poner a los niños en situaciones que son contrarias a sus necesidades e intereses. El derecho fundamental de los niños a nacer y crecer en una familia prevalece sobre cualquier supuesto derecho de los adultos a imponerles modelos alternativos de vida familiar (cf. Benedicto XVI, Discurso a los obispos de Escandinavia en visita ad limina, 25 de marzo de 2010)


El derecho a la libertad religiosa y las relaciones Iglesia- Estado: Breve análisis desde el magisterio de la Iglesia Católica y el derecho vigente.

publicado a la‎(s)‎ 11 mar. 2010 13:08 por Tomás Moro   [ actualizado el 13 mar. 2010 8:38 ]

 

Autor:Francisco Javier Ruiz Bursón- Asesor del Defensor del Pueblo Andaluz - Letrado de Administración Sanitaria (s. e.)
 
 

      EL DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA.

 

  El derecho a la libertad religiosa en el Magisterio de la Iglesia.

 

El documento del Concilio Vaticano II que aborda de una manera específica esta materia es la Declaración Dignitatis Humanae sobre la libertad religiosa, resultando la Encíclica Pacem in Terris (1963) del Beato Juan XXIII un claro antecedente de la misma en lo concerniente al análisis y valor de los derechos humanos dentro del Magisterio pontificio.

 

Como elemento básico de este derecho se parte de la idea de que la verdad no  puede ser impuesta de otra manera que por su propia fuerza. Así lo enseñó Jesucristo, quien dio testimonio de la verdad, pero no quiso establecerla de forma violenta, sino que la defendió muriendo en la Cruz, atrayendo hacia sí a toda la Humanidad y respetando de forma exquisita la libertad humana.

 

El fundamento del mismo se encuentra en la propia dignidad de la persona humana. El ejercicio de la religión, por su propia índole, requiere que sea el hombre quien, a través de actos internos y voluntarios, se relacione con Dios sin que pueda ser sometido a coacción para ello. La libertad del acto de fe constituye uno de los principios elementales de la doctrina cristiana.

 

Así pues, respecto a su naturaleza, nos encontramos ante un derecho natural y universal, sustentado en la Palabra de Dios y por la propia razón humana, el cual debe ser reconocido por el ordenamiento jurídico, de forma que llegue a constituirse en un derecho positivo.

 

El Concilio señala como sujeto activo de este derecho a la persona individual y colectivamente considerada. De esta manera ya apunta que la libertad religiosa consta de un doble aspecto: el individual y el social, el público y el privado; de ahí que también las comunidades religiosas puedan ser titulares de este derecho, así como los padres respecto a la formación religiosa de sus hijos, de acuerdo con sus convicciones.

 

Los sujetos pasivos en el ámbito de la libertad religiosa lo son el Estado y la misma sociedad, quienes deben abstenerse de cualquier coacción dentro del ámbito de la libertad religiosa, bien sea imponiendo una determinada confesión, bien prohibiéndola.

 

Según lo expuesto en el párrafo anterior, el derecho a la libertad religiosa se formula reconociéndole diversas manifestaciones. Desde el punto de vista positivo, significa que los seres humanos tienen derecho a obrar de acuerdo con su conciencia y que ello no se le puede impedir por ninguna autoridad o poder humano, y desde el negativo que nadie puede ser constreñido a actuar en contra de sus creencias religiosas[1].

 

Por otro lado, este derecho también reconoce la existencia de unos límites que debe respetar: los derechos de los demás ciudadanos, el orden público y la moral pública. Asimismo se entiende que los mismos se deberán articular de forma concreta y específica para cada sociedad, correspondiendo a la prudencia política fijar de forma concreta dichos límites en los distintos supuestos.

 

De acuerdo con lo expuesto, no cabe para la divulgación de la fe religiosa acudir a la coacción, ni al engaño o la persuasión deshonesta, máxime con personas incultas o necesitadas.

 

También ha sido objeto del magisterio de Benedicto XVI, en su última encíclica[2], los problemas que en la actualidad acechan a la libertad religiosa. En este sentido distingue principalmente dos: el fundamentalismo religioso y el laicismo exacerbado.

 

Respecto del primero, se hace referencia a aquellos casos en los que se practica la guerra y la violencia usando el nombre de Dios, repitiendo la condena que en su día realizó de este fenómeno Juan Pablo II[3] y expresando que en numerosas ocasiones el móvil religioso sirve de cobertura a otras causas profundas de dichas discordias, tales como el afán de poder y el ansia de riqueza.

 

En cuanto al segundo, señala que la promoción programada del indeferentismo religioso o el ateísmo práctico por parte de los poderes públicos sustrae al desarrollo humano de importantísimos recursos de carácter moral y espiritual, los cuales permiten a los ciudadanos luchar por un mundo más justo.

 

En síntesis, el Papa Ratzinger declara que “en el laicismo y en el fundamentalismo se pierde la posibilidad de un diálogo profundo y de una provechosa colaboración entre la razón y la fe religiosa”[4].

 

 El derecho a la libertad religiosa en el Derecho vigente.

 

  Constitución española y tratados internacionales.

 

La consagración del derecho a la libertad religiosa ya aparece recogida en el artículo 16 de la Constitución española, especialmente en sus párrafos primero y segundo. De acuerdo con su encuadre sistemático en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I, nos encontramos ante uno de los derechos fundamentales, que goza de la máxima protección que reconoce la Carta Magna en su artículo 53: reserva de ley, respeto a su contenido esencial, procedimiento especial para hacerla efectiva y posibilidad de recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional.

 

Según dicho precepto, el derecho a la libertad religiosa tiene dos manifestaciones, en consonancia con lo establecido en los textos del Magisterio de la Iglesia. Este derecho fundamental comprende, desde un punto de vista activo, la libertad de seguir un credo religioso o no, de forma que no se puede obligar o impedir a nadie su pertenencia a un credo concreto y, como consecuencia de ello,  aparece el aspecto pasivo consistente en que nadie puede ser obligado a declarar sobre su religión o creencias en contra de su voluntad, lo cual puede ser conectado con el derecho a la intimidad personal del artículo 18.

 

Asimismo se reconoce como titulares de este derecho a las personas y a las comunidades, de forma que, como más adelante analizaremos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existe una doble esfera en la que se desarrolla este derecho: la individual y la social. De hecho, la Constitución menciona de forma expresa las “manifestaciones” de esta libertad.

 

Finalmente se fija una limitación a la libertad religiosa, constituida por el mantenimiento del orden público, coincidiendo una vez más con la doctrina sostenida por el Concilio Vaticano II.

 

Para analizar el contenido de este derecho es necesario acudir a los tratados internacionales. No podemos olvidar que, según el artículo 10.2 de la misma Constitución, los derechos fundamentales deben ser interpretados de acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los pactos y tratados internacionales firmados por España sobre esta materia.

 

En este sentido, el derecho a la libertad religiosa aparece reconocido en los artículos 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948; 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966, 9 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1950 y 10 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, incorporada al Derecho español mediante la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de Julio[5].

 

En estos textos se reflejan los siguientes aspectos fundamentales:

 

·         Este derecho comprende tanto la libertad de mantener un credo religioso como la de cambiar del mismo.

 

·         Se consagra la idea de que el derecho a la libertad religiosa tiene una doble manifestación, una de carácter privado y otra pública, ya que su ejercicio puede realizarse tanto de forma individual como colectiva, comprendiendo sus manifestaciones sociales a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de ritos.

 

·         Las limitaciones de este derecho deben ser expresamente recogidas en la ley y no tiene otro fundamento en los derechos de los demás, la seguridad pública, la salud, el orden o la moral públicas.

 

 La Ley Orgánica de Libertad Religiosa.

 

Esta norma constitucional ha sido desarrollada a través de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de Julio, de Libertad Religiosa. En su artículo 2 señala que esta libertad implica la exclusión de coacción respecto a:

 

a) Profesar las creencias religiosas que libremente se elija, no profesar ninguna, cambiar de confesión o abandonar la que tenía, manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas.

b) Practicar los actos de culto; celebrar sus ritos y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales.

c) Recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole; elegir para sí, y para los hijos menores la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

d) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas.

Además, el artículo 3 establece las limitaciones de este derecho, que coinciden con las que ya hemos analizado tanto en los textos internacionales como en los del Concilio.

Por último, en su artículo 6 se reconoce la autonomía de las confesiones religiosas en cuanto a su organización, régimen interno y de funcionamiento, con respeto a los derechos y libertades constitucionales.

Del examen de la norma resulta que la misma aparece como un fiel trasunto tanto de la Constitución como de las normas recogidas en los pactos internacionales suscritos por nuestra nación en materia de derechos fundamentales. Por ello, y por la práctica inexistencia de problemas reales en la aplicación e interpretación de esta ley orgánica, resulta difícilmente explicable la necesidad de su reforma[6].

 Estatutos de Autonomía.

Curiosamente, la nueva hornada de Estatutos de Autonomía ha incidido, siquiera sea de forma indirecta, en el ámbito del derecho a la libertad religiosa que se refiere a la enseñanza. Como ya hemos visto, una de las manifestaciones del derecho a la libertad religiosa afecta al derecho de los padres a que sus hijos reciban una enseñanza religiosa adecuada a sus convicciones.

El Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado por la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, del mismo modo que su homólogo catalán[7], señala en su artículo 21.2 que la enseñanza pública, de acuerdo con el carácter aconfesional del Estado, será laica, sin perjuicio del derecho de los padres a que los hijos reciban la formación religiosa que sea adecuada a sus convicciones.

A nuestro entender, esta aseveración excede del ámbito competencial de la Comunidad Autónoma: la configuración del carácter y líneas fundamentales de la enseñanza pública respecto al fenómeno religioso se encuentra íntimamente ligado al modelo de relaciones Iglesia-Estado, cuya determinación debe realizarse en sede constitucional y no estatutaria. Además de ello, cabría preguntarse qué sentido es el que se quiere dar a la expresión “enseñanza laica” ya que éste es un término ambiguo que, como más adelante veremos, admite una diversidad de interpretaciones y no todas ellas se encuentran dentro de los parámetros que se establecen para el derecho a la libertad religiosa en la normativa constitucional e internacional.

Jurisprudencia constitucional e internacional sobre libertad religiosa.

La jurisprudencia constitucional española, ya desde temprana fecha, ha tenido ocasión de incidir en el ámbito del derecho a la libertad religiosa. En este sentido ha sido constante en la defensa del mismo tal y como se encuentra configurado en el artículo 16 de nuestra Carta magna.

De esta forma, se ha insistido de una manera continua en la necesidad de expresar que el derecho a la libertad religiosa tiene dos aspectos claramente diferenciados: de carácter individual y colectivo[8]. Asimismo este derecho también reconoce una doble vertiente: la positiva, consistente en la libre manifestación y profesión de un credo religioso y la negativa de no poder ser obligado a expresarlas cuando el sujeto así lo desee. En todos estos casos nos encontramos ante auténticos espacios de inmunidad que deben ser respetados por los poderes públicos.

Respecto a la faceta pública del derecho a la libertad religiosa, merece la pena hacer un comentario al respecto de las actuales corrientes de laicismo radical que pretenden “encerrar a los católicos en las sacristías”, de forma que se impone a los creyentes la necesidad de dejar sus creencias al margen del debate en la vida pública, entendiendo que ello es contrario a cierta idea de modernidad[9].

En relación con este indisimulado deseo de sacar del debate público toda expresión de trascendencia o de vivencia religiosa, hay que constatar que resulta profundamente contrario a los derechos humanos, además de inconstitucional[10]. Todos los instrumentos normativos y la constante y reiterada jurisprudencia examinada coinciden en señalar que la libertad religiosa implica el derecho a manifestar las creencias en público y en privado, sin perjudicar a nadie que no las tenga o que posea una fe distinta, pero igualmente sin resultar discriminados por el hecho de confesarse creyentes o cristianos, ya que esto último conculca el artículo 14 de la Constitución. Así pues, todo intento de ahogar la voz de los cristianos en la vida pública por el mero hecho de serlo implica un serio atentado contra los derechos humanos, además de un signo inequívoco de intolerancia.

Otro extremo sobre el que se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional es acerca de los límites del derecho a la libertad religiosa[11], reflejando al respecto los siguientes principios:

·         Los derechos fundamentales no tiene un carácter absoluto.

·         Los límites que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable.

·         Se debe atender a la proporcionalidad entre el derecho que se sacrifica y la situación en la que se halla aquél a quien se le impone la misma.

·         En todo caso, ha de respetarse el contenido esencial del derecho limitado, conforme al artículo 53 de la Constitución.

De acuerdo con estos parámetros es como deben aplicarse los límites que la normativa señala al derecho a la libertad religiosa, consistentes en el respeto a los derechos fundamentales ajenos y a un conjunto de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente[12], englobados dentro del concepto jurídico indeterminado “orden público”. Igualmente, se reconoce por parte de nuestra jurisprudencia que los mismos no han sido propiamente fijados por la Constitución, sino por los tratados internacionales firmados sobre derechos humanos y, más concretamente, por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales[13].

Si nos centramos en el estudio de la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, observamos que principalmente existen dos elemento que son objeto de análisis por su parte: el contenido de este derecho, para determinar si la ingerencia del Estado es o no admisible, y sus límites.

Del mismo modo que en la normativa europea y nacional, se establece de una manera expresa que el ejercicio del derecho a la libertad religiosa tiene una expresión individual y otra colectiva, lo cual incluso afecta a la legitimación activa ante dicho órgano jurisdiccional puesto que un órgano religioso o eclesial pude ejercer en nombre de sus fieles los derechos reconocidos en el artículo 9 del Convenio[14].

Respecto a los límites a los que debe someterse el ejercicio de este derecho, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos señala los siguientes[15]:

  • Que se encuentren previamente fijados por la ley, lo que determina que la restricción debe tener una base en derecho interno, la accesibilidad de ésta a las personas afectadas y una formulación bastante precisa para permitirles prever las consecuencias que puedan resultar de un acto determinado. Asimismo el concepto de ley ha de entenderse en sentido material y no formal, ya que pueden estar recogidas en norma de rango infralegal, comprendiendo tanto el derecho escrito como la interpretación jurisprudencial del mismo.
  • Que sean necesarios para la salvaguardia de una sociedad democrática en la que coexisten varias religiones dentro de la población, con el fin de conciliar los intereses de diversos grupos y asegurar el respeto de las convicciones de cada uno. A menudo se hace hincapié en el papel del Estado como organizador neutral e imparcial del ejercicio de diversas religiones, cultos y creencias, de la paz religiosa y de la tolerancia en una sociedad democrática.
  • Que las actuaciones prohibidas impliquen una lesión de la seguridad, salud o moral pública, constitutivas del orden público nacional, o de los derechos o libertades legítimos de los restantes ciudadanos.

 

     LAS RELACIONES IGLESIA-ESTADO.

            Relaciones Iglesia-Estado en el Magisterio.

 

El Concilio Vaticano II introdujo un nuevo marco en cuanto a las relaciones de la Iglesia Católica con los poderes temporales. En este sentido, la Constitución Gaudium et Spes cobra una relevancia fundamental, ya que en su capítulo 76 señala de forma inequívoca la autonomía entre el Estado y la Iglesia[16]. Este principio no podía ser entendido de otra manera, teniendo en cuenta las palabras de Jesús: “Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios” (Lc 20,25.).

 

La autonomía entre ambas instituciones nace, entre otros motivos, de los diferentes fines que pretenden cada una de ellas. Mientras que la misión fundamental de la Iglesia es la proclamación del Evangelio y la difusión del Reino de Dios, el Estado persigue la consecución del bien común en la sociedad.

 

La autonomía que se predica entre la Iglesia y el Estado implica un doble compromiso. De un lado, el Estado debe respetar el ámbito de libertad religiosa que le corresponde a la Iglesia, dentro del cual se encuentran, entre otros, la libertad de organizarse internamente, de nombrar libremente a sus ministros, de culto, de prácticas y ritos, de manifestación y asociación, de enseñanza y de adquirir y poseer los bines necesarios para el desempeño de sus fines[17], y, sobre todo, libertad de expresión para formular su juicio moral cuantas veces lo exija la salvación de las almas o la defensa de los derechos humanos[18]. Por su parte, la Iglesia respeta la legítima autonomía del orden democrático y carece de título legítimo para expresar preferencias por una u otra solución constitucional o institucional[19], no está ligada a sistema político alguno[20], sin ser tarea suya la de valorar los programas políticos, salvo en las implicaciones religiosas o morales de los mismos.

 

Como se desprende de la definición de ambas instituciones, no puede negarse que existen importantes puntos de conexión entre ellas, ya que frecuentemente la consecución de este bien común y el interés general se mostrarán coincidentes con la aplicación del mensaje evangélico del amor universal y fraterno[21].

 

Del mismo modo, Juan Pablo II también manifestó que la Iglesia no pretendía volver a fórmulas de Estado confesional, pero que tampoco era admisible el laicismo ideológico o separación hostil entre las instituciones civiles y las religiosas[22].

 

De acuerdo con este planteamiento, la autonomía entre la Iglesia y el Estado no implica una separación absoluta entre las mismas, sino respeto mutuo y colaboración ya que ambas se encuentran al servicio del hombre en su doble dimensión individual y social. En palabras del Concilio: “Este servicio lo realizarán con tanta mayor eficacia, para el bien de todos, cuanto más sana y mejor sea la cooperación entre ellas”[23]. Evidentemente, dentro de esta solemne proclamación se encuentra ya incluido el concepto de sana laicidad que en su día enunció Pío XII como uno de los principios de la doctrina social de la Iglesia[24], así como los dos elementos esenciales de la misma: autonomía y colaboración.

 

         Relaciones Iglesia-Estado en la legislación vigente.

 

Nuevamente es la Constitución la que asume un rol fundamental al señalar cuáles son los parámetros básicos dentro de los cuales deben desarrollar las relaciones entre la Iglesia Católica y Estado español surgido de elecciones democráticas tras el régimen autoritario del General Franco.

 

El artículo 16.3 enlaza dos proposiciones que, como después podremos repasar con ocasión del análisis de la jurisprudencia constitucional, deben entenderse formuladas conjuntamente. Primero, se declara de forma solemne que ninguna confesión tendrá carácter estatal, lo que supone una importante novedad respecto al sistema precedente. A continuación se manifiesta que los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y con las demás confesiones[25].

 

Según lo expuesto, una lectura sin perjuicios del texto constitucional revela que los criterios fijados por nuestra suprema norma coinciden plenamente con los que se declararon en el Concilio Vaticano II. De nuevo surgen las ideas de autonomía o independencia y cooperación, de forma que si bien ambas instituciones mantienen sus propios fines y ámbitos de actuación, el Estado se encuentra obligado a reconocer el hecho religioso como una realidad positiva dentro de la sociedad y a mantener con él una estrecha relación de colaboración[26].

 

Como expresión jurídica de dicha colaboración se firmaron los Acuerdos entre el Estado Español y la Santa Sede el 3 de Enero de 1979. Posteriormente, tuvo lugar la conclusión de Convenios con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Comunidad Israelita de España y la Comisión Islámica de España el 10 de Noviembre de 1992.

 

Los Acuerdos de 1979 vinieron a sustituir el Concordato de 1953[27] y se desglosan en cuatro instrumentos distintos: el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos, el de Enseñanza y Asuntos Culturales, el de Asuntos Económicos y el de Asistencia Religiosa a las Fuerzas Armadas. En cuanto a su contenido y aplicación, dos elementos pueden señalarse, a mi juicio, como característicos: el expreso reconocimiento a la labor de la Iglesia Católica en los distintos ámbitos de la sociedad española, así como el retraso por parte del Estado en aplicar determinadas cláusulas -p. ej., en materia de financiación de la Iglesia-.

 

Los Acuerdos con la Santa Sede se negociaron al mismo tiempo que iba avanzando la redacción del texto constitucional. De hecho, la firma de los mismos tuvo lugar pocos días después de la entrada en vigor de nuestra norma suprema, lo cual ha hecho que varios autores planteen dudas acerca de la constitucionalidad de dichos acuerdos, sin embargo estimo que dicha opinión carece de fundamento ya que el espíritu de dichos Acuerdos es absolutamente conforme a los principios de autonomía y colaboración recogidos en el artículo 16.3 y que, hasta la fecha, el Tribunal Constitucional no ha declarado la incompatibilidad de dichas normas con la Constitución, cuando ha tenido numerosas ocasiones para hacerlo.

 

Como ya hemos manifestado con anterioridad, el artículo 21.2 del nuevo Estatuto de Autonomía de Andalucía hace referencia al establecimiento de una enseñanza laica, partiendo de la aconfesionalidad del Estado, repitiendo además la expresión constitucional de reconocimiento del hecho religioso y colaboración con la confesión católica y las demás confesiones existentes en la Comunidad Autónoma.

 

Este articulado entiendo que es susceptible de una doble crítica:

 

En primer lugar porque el modelo de educación pública se encuentra ya reseñado en el artículo 27 de la Constitución donde se establece la necesidad de que el mismo respete los principios democráticos de convivencia –dentro de los cuales debe incluirse la aconfesionalidad del Estado- y los derechos y libertades fundamentales, así como el derecho de los padres a que a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones. Sin embargo, la Constitución no expresa en dicho precepto que la enseñanza deba ser laica, por lo que, si se pretende interpretar el término de laicidad como eliminación del fenómeno religioso de la enseñanza pública nos encontraríamos ante una modificación del modelo educativo constitucionalmente fijado, lo cual implica una vulneración de los artículos 16 y 27 de nuestra Carta Magna, el cual goza de superior jerarquía que el Estatuto de Autonomía –Ley Orgánica-[28].

 

Por otro lado, si por educación laica se entiende que la enseñanza pública no pude ser confesional, la utilización de dicho término es simplemente redundante e inútil, ya que ello es una consecuencia lógica del artículo 16.3 de la Constitución, lo cual también aconseja la supresión de dicho término, ya que su encaje lógico es en la norma constitucional, donde deben reflejarse de las grandes decisiones de las Administraciones Públicas españolas en materia de libertad religiosa y educación, y no en el Estatuto. Lo mismo podemos decir sobre la referencia a la colaboración con las diversas confesiones.

 

Tras este análisis del Derecho positivo español nos queda resolver la importante cuestión de cuál es el modelo de relaciones Iglesia-Estado que se establece en nuestra nación tras la aprobación de la Constitución de 1978.

 

Para ello es necesario reseñar, siquiera de forma somera, los distintos modelos que nos ofrece el Derecho comparado. Partiendo del hecho de que la doctrina es extraordinariamente heterogénea en esta cuestión, vamos a seguir uno de los criterios más aceptados.

 

En ambos extremos de la relación encontramos al Estado teocrático y al Estado Ateo, caracterizándose ambos por su negación radical del derecho a la libertad religiosa.

 

En el primero son las autoridades religiosas las que condicionan y determinan de una forma plena, o al menos importante, al poder político, de forma que se produce una confusión entre las esferas política y religiosa. Éste es el modelo que actualmente rige en Irán y, de una forma algo atenuada, en Arabia Saudí, así como en la mayoría de los países islámicos, salvo Turquía.

 

El Estado ateo determina oficialmente la no creencia en Dios y persigue cualquier manifestación de tipo religioso por entenderla como subversiva respecto al Estado. Como ejemplo podemos mencionar China o la antigua Unión Soviética.

 

Dentro de los restantes modelos en los que se reconoce el derecho a la libertad religiosa se encuentran el Estado confesional, el Estado aconfesional o de laicidad positiva y el Estado laico o de separación absoluta.

 

Gran Bretaña, Grecia, Noruega y algunos países iberoamericanos se muestran como ejemplo de países confesionales en los que tiene lugar un amplio reconocimiento al derecho a la libertad religiosa de las diversas confesiones. Francia y la II República española serían paradigmas de un Estado laico que se considera autónomo de las distintas confesiones, con las que no pretende mantener relaciones de colaboración, sino de total separación, mirando con indiferencia el hecho religioso. Finalmente, el modelo aconfesional implica una doble vertiente de independencia y colaboración entre el Estado y las distintas creencias religiosas, pudiendo incluirse dentro de dicho grupo a Estados Unidos o Alemania.

 

Si hemos de tener en cuenta los criterios de autonomía y cooperación que se reseñan en el artículo 16 de nuestra Constitución, resulta claro que nuestro modelo constitucional vigente es el un Estado aconfesional o de laicidad positiva con pleno reconocimiento del hecho religioso.

 

Según lo que acabamos de exponer, cualquier tránsito que se pretendiera realizar en el futuro por los poderes públicos desde un modelo de colaboración con las confesiones religiosos a otro de indiferencia o marginación del hecho religioso, implicaría la necesidad de un cambio constitucional con todos los requisitos que se exigen para ello en nuestra norma suprema ya que, caso contrario, nos encontraríamos ante una opción claramente inconstitucional.

 

          Relaciones Iglesia-Estado en la jurisprudencia constitucional e internacional.

 

Centrándonos en nuestra jurisprudencia constitucional, podemos fijar una serie de principios dentro de los cuales se desenvuelven las líneas maestras[29]:

 

  • El modelo de relaciones entre el Estado español y las distintas creencias religiosas es la aconfesionalidad, de acuerdo con el tenor literal del artículo 16.3 de la Constitución, interpretando el mismo como una neutralidad del Estado frente a los diferentes credos, con interdicción de cualquier discriminación por razones religiosas.

 

  • Dicho modelo tiene como fundamento principal garantizar la libertad religiosa de todos los ciudadanos.

 

  • La aconfesionalidad del Estado no lleva consigo una posición indiferente u hostil frente a las distintas creencias, sino que se podría calificar de aconfesionalismo cooperativo, con una relación de comunicación e intercooperación entre los distintos sujetos intervinientes a favor de la sociedad.

 

 

Desde la muy temprana Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1982, de 13 de Mayo  se recoge la necesidad de que el Estado observe “neutralidad” en el ámbito de las creencias religiosas de los ciudadanos[30], basándose en los valores de libertad e igualdad recogidos en el artículo 1 de la Constitución, de forma que las actitudes religiosas de los sujetos no pueden justificar diferencias de trato jurídico; entendiendo que el artículo 16.3 “veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y funciones estatales”.

 

Sin embargo, junto a esta declaración solemne de neutralidad, y de forma inseparable, señala como otro principio inspirador de las relaciones del Estado con las diversas confesiones la necesidad de mantener relaciones de cooperación con las creencias religiosas de la sociedad española[31].

 

Como lógico colofón a esta doble opción de aconfesionalidad o neutralidad y cooperación con las confesiones religiosas, el Tribunal Constitucional ha calificado, de forma rotunda y sin empacho alguno, las relaciones entre el Estado español y las distintas Iglesias o confesiones como de “laicidad positiva”[32].

 

Respecto a la doctrina mantenida por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en este aspecto concreto, bien podría considerarse como firmemente respetuosa del “principio de subsidiariedad” ya que  la idea principal sobre la que pivota es que, con el lógico límite de respetar el derecho a la liberta religiosa y de culto de todos los ciudadanos, cada Estado es libre para configurar sus relaciones con las confesiones religiosas de cada país de la manera que considere más conveniente de acuerdo con su tradición y principios.

 

Concretamente, las sentencias de los casos Manoussakis y otros contra Grecia, de 29 de Septiembre de 1996; Chaare Shalom Ve Tsedek contra Francia, de 27 de Junio de 2000; Alujer Fernandez y Caballero García contra España, de 14 de Junio de 2001; Leyla Sahín contra Turquía, de 10 de Noviembre de 2005; Dogru contra Francia y Kervanci contra Francia, ambas de 4 de Diciembre de 2008, entran en el análisis de esta cuestión, si bien de forma indirecta, señalando que debe tenerse en cuenta el amplio margen de apreciación que hay que dejar a los diferentes países “en cuanto al establecimiento de las delicadas relaciones entre el Estado y las religiones (…) En efecto, dicho margen de apreciación se justifica aún más no existiendo en Europa un estándar común en materia de financiación de las iglesias o cultos; estas cuestiones se encuentran estrechamente vinculadas a la historia y las tradiciones de cada país[33], o bien declarando, en términos similares, que Cuando están en juego cuestiones sobre las relaciones entre el Estado y las religiones, sobre las que pueden existir profundas divergencias en una sociedad democrática, procede conceder una importancia particular al papel del legislador nacional (…) La reglamentación en la materia puede, en consecuencia, variar de un país a otro en función de las tradiciones nacionales y de las exigencias impuestas por la protección de los derechos y libertades ajenos y el mantenimiento del orden público[34].

 

Según lo expuesto, y la vista de la variedad de sistemas existentes en Europa respecto a las relaciones entre el Estado y las distintas confesiones, bien podemos concluir que el Tribunal de Estrasburgo no se decanta a favor de ninguno de los modelos existentes, entre los que podemos distinguir desde los de una laicidad más o menos extrema –Turquía y Francia- hasta los confesionales –Grecia o Noruega-, siempre que se salvaguarde el derecho a la libertad religiosa y no se ampare, so capa del carácter confesional del estado, discriminaciones ilícitas de origen religioso, ya que ello resultaría contrario al principio de pluralismo, tolerancia y espíritu de apertura que deben caracterizar a cualquier sociedad democrática[35].

 

 DEBATE SOBRE EL USO DE SIGNOS RELIGIOSOS EXTERNOS EN EL TRIBUNAL EUROPEO DE LOS DERECHOS HUMANOS.

 

Una cuestión objeto de singular debate en los últimos tiempos es la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo relativa a la utilización de signos externos que revelen las creencias religiosas en centros docentes públicos, ello ha tenido singular relevancia en relación con el uso del velo islámico o el crucifijo. Respecto al primer supuesto, hemos de mencionar las sentencias de los casos Leyla Sahin contra Turquía, de 29 de Junio de 2004 y Kervanci contra Francia, de 4 de Diciembre de 2008. En cuanto al segundo, hemos de mencionar la recientísima sentencia del caso Lautsi contra Italia, de 3 de Noviembre de 2009.

Al respecto hemos de mencionar que, aunque en todas ellas parece seguirse un criterio uniforme respecto al uso –más bien restricción- de los símbolos religiosos en la esfera de la vida pública, sus motivaciones y, sobre todo, su contextualización social desvela que nos encontramos ante supuestos muy dispares.

La sentencia del caso Leyla Sahin contra Turquía surge ante el supuesto de una estudiante que desea acudir a la Universidad de Estambul con el velo islámico cubriéndole la cabeza. La resolución judicial se pronuncia entendiendo que la denegación por parte de las autoridades de dicha posibilidad a la alumna no implica una violación injustificada del artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Para justificar dicha postura se funda principalmente en dos argumentos: el amplio margen de apreciación que se permite a los Estados en la regulación de sus relaciones con el fenómeno religioso, lo cual implica el respeto al principio de laicidad enumerado como uno de ejes fundadores del moderno Estado turco, y el carácter político que en los últimos años ha adquirido en la sociedad turca el uso del velo islámico, como manifestación o expresión de movimientos fundamentalistas islámicos “que se esfuerzan en imponer a toda la sociedad sus símbolos religiosos y su concepción de la sociedad basada en reglas religiosas”(ap. 108 y 109)[36].

Por otra parte, la sentencia Kervanci contra Francia hace referencia a la sanción de expulsión definitiva de una estudiante de origen musulmán de un centro de enseñanza francés por negarse de forma reiterada a asistir a las clases de educación física sin el velo[37]. De nuevo la argumentación es doble para fundamentar la inexistencia de ingerencias en el derecho a la libertad religiosa: el respeto al principio constitucional de  laicidad, de acuerdo con el amplio margen de discrecionalidad que se deja a los países en esta materia, y la concurrencia de razones de seguridad e higiene pública las cuales recomendaban que la alumna debiera abstenerse de portar el velo en el desarrollo de estas actividades físicas. En este caso se observa que la única razón de peso que verdaderamente sirve de base a la decisión de Tribunal es el respeto a la decisión adoptada por el Estado en cuanto a los principios que deben regular sus relaciones con el hecho religioso, del mismo modo que se señala en el supuesto anterior, ya que el peligro de manipulación política de la simbología religiosa dentro de una sociedad secularizada como la francesa es notoriamente inferior al que pueda tener en la turca.

No obstante, a pesar del esfuerzo mantenido por los jueces en sus continuas remisiones al caso Kervanci contra Francia, en el de Lautsi contra Italia se observa que el supuesto de hecho es absolutamente distinto a los anteriores, aunque la consecuencia a la que se llegue sea la misma: la prohibición de simbología religiosa en el ámbito público.

En la última resolución, la cuestión se centra en una madre que estima que su hijo ha asistido a un centro de enseñanza primaria en el que ha tenido a su vista un crucifijo, lo cual atenta contra el derecho de los padre a la formación religiosa de sus hijos, la cual se ve mediatizada por el uso de un símbolo religioso que las autoridades se negaron a quitar.

En su sentencia, el Tribunal cambia radicalmente su argumentación, ya que entiende que el crucifijo, con independencia de otras lecturas que puedan hacerse del mismo, es un signo fuerte de carácter eminentemente religioso y que su uso dentro de la esfera de la función pública puede inducir a identificar el Estado con una determinada confesión, lo cual puede “perturbar emocionalmente” a alumnos que no profesen dicho credo, entendiendo así la existencia de un derecho negativo de quienes no comparten la simbología religiosa que debe ser protegido, ya que la exposición a los mismos implican un “sacrificio desproporcionado”. Finalmente concluye que la exposición de este símbolo en una escuela pública no sirve al pluralismo educativo esencial para preservar una sociedad democrática, entendiendo además que la exposición de signos religiosos no se puede justificar ni por el deseo de la mayoría de los padres, ni por el deseo del Gobierno debido al acuerdo adoptado por partidos políticos de inspiración católica (ap. 55-57).

Desde mi punto de vista, esta sentencia es criticable en muchas de sus afirmaciones:

  • No existe una situación de “peligro social” en Italia respecto a que los principios constitucionales o la pacífica convivencia de la sociedad civil sean atacados o asaltados por movimientos fundamentalistas católicos que hagan menosprecio de los valores democráticos y de respeto a la dignidad humana, cosa que sí sucede con el islamismo radical en Turquía, lo que sirvió de argumento principal en la sentencia del caso de Leyla Sahin.
  • Tampoco el Estado italiano tiene entre sus principio constitucionales la laicidad, como sucede en Turquía o Francia, sino la aconfesionalidad, y tanto el Gobierno italiano como los tribunales de dicho país entendieron que el mantenimiento del crucifijo no violaba las normas internas. ¿Por qué en este caso no se tiene en cuenta el amplio margen de apreciación del Estado en las relaciones con las confesiones religiosas, tan firmemente mantenido en reiteradísima jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo[38]?¿Qué hay del principio de subsidiariedad del Convenio en materia de libertad religiosa con respeto de las decisiones adoptadas en cada Estado, al no existir en Europa un modelo único de relaciones Estado-confesiones religiosas?
  • No entendemos por qué, en el presente caso, la opinión minoritaria de un solo padre debe de prevalecer sobre la mayoría de aquéllos cuyos hijos se educan en dicho centro, los cuales gozan del mismo derecho que la recurrente a que sus hijos reciban la educación religiosa respecto a sus convicciones. En este caso la regla de la mayoría democrática se invierte y se sigue un criterio distinto al seguido en el caso Kervanci, donde precisamente es el reglamento interno aprobado por el Consejo Escolar el que prohibía el uso del velo.
  • Tampoco podemos perder de vista que el crucifijo no fue en ningún caso objeto de alusión expresa, ni se obligó a nadie a formular plegarias ante el mismo, ni se basó ningún contenido educativo ante dicha imagen, por lo tanto se trata de un signo religioso pasivo e indirecto, que nunca sirvió de adoctrinamiento[39]. Sorprendentemente, el Tribunal entiende que la educación de alumnos en el ámbito de la formación sexual (acto positivo invasivo respecto a la conciencia del menor) impartida por el Estado en las aulas públicas no resulta contrario al derecho de los padres a dar a sus hijos la formación que sea adecuada a sus convicciones[40], pero sí la simple visión de un signo religioso (acto positivo no invasivo) en base a una hipotética identificación de un credo con la postura del Estado[41].
  • Además, si nos damos cuenta, los únicos derechos que aparecen tutelados con esta nueva doctrina son los de las personas agnósticas o ateas. Si se considera el fenómeno religioso como un elemento positivo y plural, propio de una sociedad democrática, precisamente lo que se debería fomentar es la existencia de múltiples símbolos, integrantes de la diversidad de creencias religiosas que profesan los ciudadanos en la esfera pública, sin causar discriminación alguna con ello a los no creyentes. De hecho, en la sociedad norteamericana no existe ningún problema en comenzar obligatoriamente las clases con una oración que tiene carácter interconfesional y a la que el alumno puede libremente adherirse o no.
  • Desde el punto de vista técnico, se debe achacar a la sentencia el defecto de que, mientras que el Estado italiano sí justifica su la restricción a la libertad religiosa negativa mediante la presencia del crucifijo basándose en argumentos históricos, sociales y políticos, el Tribunal parte de unas premisas apriorísticas que no están acreditadas adecuadamente: la existencia y extensión del daño moral a la integridad del menor, el hecho de que la simple visión de un símbolo religioso implique un adoctrinamiento religioso, la identificación automática entre la presencia del símbolo y una opción confesional concreta del Estado demandado, o que la presencia del crucifijo restrinja el derecho del padre a proporcionar a su hijo la formación religiosa que entienda más conveniente.

En conclusión, y como principal crítica a esta sentencia, entiendo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es quien está ingiriéndose indebidamente en el tratamiento que cada Estado quiere dar respecto al uso de la simbología religiosa en sus centros docentes –no olvidemos que constituye una manifestación externa del derecho a la libertad religiosa-.

Pero es que también se parte de una opción ideológica, no de neutralidad, sino de beligerancia frente al hecho religioso a través de un razonamiento, a mi parecer, absurdo: para fomentar el pluralismo religioso lo mejor es hacerlo desaparecer, en lugar de dejar que éste se manifieste libremente y sin coacción en sus múltiples vertientes. Ésta es una conclusión tan sorprendente como si, para respetar el derecho de los que no desean ir a la huelga o se encuentran incómodos con ella, procediéramos a su supresión en el ámbito público. En resumidas cuentas, se parte de una interpretación laicista radical del derecho a la libertad religiosa que no tiene acomodo en el texto vigente de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Además, esta novísima tendencia jurisprudencial  resulta incoherente: sólo se censura al Estado que permite el uso de simbología religiosa, pero no al que prohíbe determinada vestimenta confesional, como sucede en el caso de Francia y Turquía, ya que en estos últimos supuestos sí resulta oportuno acudir al socorrido recurso del “amplio margen de apreciación de cada Estado” que tan clamorosamente se ha omitido en el caso Lautsi contra Italia.

Entiendo que esta nueva concepción de laicismo que se pretende defender por el Tribunal de Estrasburgo deja abierta una serie de preguntas que dejan al descubierto los “prejuicios” en los que funda su postura: ¿Por qué razón neutralidad del Estado significa omisión de todo elemento religioso en la esfera pública?¿No sería más respetuoso con el derecho a la libertad religiosa y con la realidad social entender dicha neutralidad como presencia de la multiplicidad confesional, sin producir discriminación alguna de los no creyentes quienes también tienen su espacio social?¿No resulta acaso discriminatoria para los creyentes la omisión de cualquier referencia a sus creencias en la esfera pública?¿No será este esfuerzo de crear entornos libres de religión una imposición de una minoría influyente sobre una mayoría social?

En definitiva, considero que con la sentencia Lautsi contra Italia, el Tribunal está asumiendo una labor que queda claramente fuera de sus competencias. La fijación del modelo de relación Iglesia-Estado o la aplicación concreta del principio de laicidad en los distintos países es una cuestión que compete a cada Estado en el ejercicio de su soberanía y no al Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, ya que el Convenio admite diversas interpretaciones en este punto, máxime cuando ello tiene lugar en el contexto de una sociedad netamente secularizada, como la italiana.

Finalizamos el presente trabajo señalando que actualmente la mencionada sentencia ha sido objeto de recurso por parte del Estado italiano ante la Gran Sala del Tribunal de Estrasburgo, razón por la cual la misma carece de firmeza[42].

 



[1] Este aspecto negativo de la libertad religiosa se encuentra íntimamente ligado al derecho a la objeción de conciencia.

[2] Caritas in veritate, 29.

[3] Mensaje para la Jornada Mundial de la Paz 2002, 4-7 y 12-15; Mensaje para la Jornada Mundial de la Paz 2004, 8 y Mensaje para la Jornada Mundial de la Paz 2005, 4.

[4] Caritas in veritate, 56.

[5] En el segundo párrafo de este precepto se realiza un reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia como una manifestación derivada del derecho fundamental de libertad ideológica y religiosa, en consonancia con la doctrina ya expresada en la STC 53/1985, de 11 de Abril, sobre la despenalización del delito de aborto en determinados supuestos.

[6] Esta norma se encuentra aún vigente, aunque el Gobierno español ha manifestado su intención de aprobar un nueva. Al respecto es necesario manifestar que en el Programa electoral de Partido Socialista Obrero Español para las últimas elecciones se establecía que se iba a promover una reflexión para proceder a la reforma de la misma, la cual sólo se afrontaría si se contaba con un “amplio consenso”, términos idénticos a los empleados respecto a la modificación de la legislación sobre el aborto

[7] Artículo 21.2 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de Julio, reguladora del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

[8] SSTC 19/1985, de 13 de Febrero, F. 2; 120/1990, de 27 de Junio, F.10; 137/1990, de 19 de Julio, F. 8; 177/1996, de 11 de Noviembre, F. 9 y 101/2004, de 2 de Junio, F. 3, entre otras.

[9] En relación a ello, resulta sintomática la afirmación contenida en la Sentencia nº 3250 de 14 de Diciembre de 2009, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León (sede de Valladolid): “Y esa corriente ideológica [el laicismo radical], simplificadamente se caracteriza por su rechazo del hecho religioso, en todas sus manifestaciones públicas, doctrina que en absoluto es la que debe presidir, según nuestra Constitución, la actuación del Estado para con sus ciudadanos. Por ello no cabe entender que España es un Estado laicista y, consecuentemente debe actuar siempre bajo la idea del “desconocimiento o destierro del hecho religioso”. Esta idea supondría convertir el laicismo en confesión estatal, perdiendo su aconfesionalidad, su neutralidad y su laicidad” (F. 4).

[10] NAVARRO VALLS, R. y MARTÍNEZ TORRÓN, J., Las objeciones de conciencia en el Derecho español y comparado, Ed. Mac Graw-Hill, Madrid, 1997, p. 28: “La libertad religiosa –y de conciencia- tanto puede verse amenazada por una legislación claramente sectaria como por una política indiferente ante la conciencia”.

[11] STC 154/2002, de 18 de Julio, F 8.

[12] SSTC 141/2000, de 29 de Mayo, F. 4 y 154/2002, de 18 de Julio, F. 7. 

[13] STC 154/2002, de 18 de Julio, F. 7.

[14] SSTEDH del caso Iglesia Católica de la Canée contra Grecia de 16 de Diciembre de 1997, ap. 31 y del caso Chaare Shalom Ve Tsedek contra Francia de 27 de Junio de 2000, ap. 72.

[15] SSTEDH del caso Manoussakis y otros contra Grecia, de 29 de Septiembre de 1996, ap. 36 y del caso Kervanci contra Francia, de 4 de Diciembre de 2008, ap. 48 y ss, entre otras.

[16] Gaudium et Spes, 76: “…la comunidad política y la Iglesia son independientes y autónomas, cada una en su propio terreno”.

[17] Carta de Juan Pablo II a los Jefes de Estado reunidos para la firma del Acta de Helsinki, 1980.

[18] Gaudium et Spes, 76, Canon 747 del Codex Iuris Canonici y Catecismo de la Iglesia Católica, 2246.

[19] Centessimus Annus, 47.

[20] Gaudium et Spes, 76.

[21] Como ejemplo paradigmático se pueden citar la estrecha colaboración entre los servicios sociales de las Administraciones Públicas y Cáritas en favor de los marginados.

[22] Exhortación Apostólica Ecclesia in Europa, 117, 28 de Junio de 2003.

[23] Gaudium et Spes, 76.

[24] Pío XII, Discorso alla colonia delle Marche a Rome, 23 de Marzo de 1958. Actualmente, dicha expresión ha sido retomada por Benedicto XVI en diversas ocasiones.

[25] Mucho se ha escrito acerca del alcance de la expresión “Iglesia Católica” en el texto constitucional y la referencia genérica a las demás confesiones. Sin perjuicio del respeto debido a las autorizadas opiniones vertidas al respecto, entiendo que ello no implica la creación de un Estado “cuasiconfesional”, pues de haberlo querido así se hubiera expresado claramente en el texto constitucional, más bien se trata de una constatacion del papel trascendental e insustituible de la Iglesia Católica en la historia, el arte y la cultura españolas, así como su indudable peso social al ser la confesión más numerosa en nuestro país.

[26] En este mismo sentido, vid. BUXADÉ VILLALBA, J., “La objeción de conciencia en la función pública”, en Objeción de conciencia y función pública,  Cuadernos de Derecho Judicial, nº 89, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007, pp. 163-164.

[27] El uso del término “acuerdo” en lugar de “concordato” se ha querido explicar de diversas maneras. Dos son los argumentos más esgrimidos: la necesidad de reflejar el cambio de un sistema confesional a otro de pluralidad religiosa, o bien reseñar el uso de un nuevo instrumento jurídico menos farragoso y más ágil que el de la antigua fórmula concordataria.

[28] Vid. nota 9 acerca de la postura de nuestra jurisprudencia menor sobre la imposibilidad de considerar España como un estado laicista de acuerdo con nuestro modelo constitucional.

[29] CALVO-ÁLVAREZ, J., Los principios de Derecho eclesiástico español en las sentencias del Tribunal Constitucional, Pamplona, 1999, p. 202.

[30] Este principio ha sido reiterado, entre otras, por las sentencias del Tribunal Constitucional 120/1990, de 27 de Junio; 137/1990, de 19 de Julio; 340/1993, de 16 de Noviembre y 177/1996, de 11 de Noviembre.

[31] SSTC 46/2001, de 15 de Febrero, F. 4; 154/2002, de 18 de Julio, F. 7; y 101/2004, de 2 de Junio, F. 3.

[32] Dicho término se recoge en las mismas sentencias enumeradas en la nota precedente. No cabe menos que reseñar la evidente sintonía entre la expresión “sana laicidad”, acuñada por Pío XII y característica del magisterio de la Iglesia, con la “laicidad positiva”, hasta el punto de que podemos concluir que son sinónimos al fundarse en los presupuestos de autonomía y cooperación.

[33] STEDH caso Alujer Fernandez y Caballero García contra España, de 14 de Junio de 2001.

[34] STEDH caso Kervanci contra Francia, de 4 de Diciembre de 2008, ap. 63.

[35] STEDH caso Leyla Sahin contra Turquía, de 10 de Noviembre de 2005, ap. 108.

[36] MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “Las objeciones de conciencia en el Derecho internacional y comparado”, en Objeción de conciencia y función pública,  Cuadernos de Derecho Judicial, nº 89, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007, pp. 122-125, señala como principales críticas a esta resolución judicial el hecho de que la misma se dictó siguiendo más principios políticos que jurídicos y que se aplicó la doctrina del margen de apreciación sin la suficiente base probatoria.

[37] Un supuesto similar, resuelto del mismo modo por el Tribunal de Estrasburgo, lo tenemos en la Sentencia del caso Dogru contra Francia, de 4 de Diciembre de 2008.

[38] Este argumento se mantiene por Italia en el apartado 38 de la sentencia.

[39] Así se alega por el Gobierno italiano en el apartado 36 de la sentencia comentada. Dichas aseveraciones fácticas no han sido desvirtuadas por la parte contraria en sede probatoria.

[40] STDH caso Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen contra Dinamarca, de 7 de Diciembre de 1976, citadas expresamente por Italia en el apartado 37.

[41] No olvidemos que, en relación con la presunta falta de neutralidad del Estado en materia religiosa o ideológica, se imparten dentro de centros públicos asignaturas de carácter obligatorio, como Educación para la Ciudadanía, en la cual se incluyen contenidos expresivos de otras ideas no religiosas –ideología de género- con un impacto ético equiparable.

[42] Respecto a la aplicación de la doctrina recogida en el caso Lautsi contra Italia al ordenamiento español, la Sentencia nº 3250 de 14 de Diciembre de 2009, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León (sede de Valladolid), considera que no procede su extrapolación lineal o literal a nuestra jurisprudencia, entre otras razones, porque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se limitó a analizar un caso concreto de exhibición del crucifijo respecto a dos alumnos en particular y, por tanto, recondujo el análisis de la vulneración del derecho al caso concreto y no se pronunció en términos generales (F. 6).

 


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Persona, personalidad jurídica, nasciturus y derecho civil español.

publicado a la‎(s)‎ 2 ene. 2010 15:37 por Tomás Moro   [ actualizado el 24 ene. 2010 7:37 ]

 Autor: Prof. Dr. Juan Luís Sevilla Bujalance.
 


I) LOS ARTICULOS 29 Y 30 DEL VIGENTE CODIGO CIVIL ESPAÑOL

1) Introducción.-

Probablemente, tratar de dos preceptos del Código civil español cuya redacción se remonta a la Centuria decimonónica

y, parcialmente, incluso a tiempos anteriores , se nos antoja como algo chocante para con la temática y el objeto de estudio del actual Congreso, que se centra principalmente en los avances de la Biotecnología más moderna aplicada al ser humano. Pero no nos engañemos: ni las técnicas de reproducción asistida son un fenómeno tan reciente, ni se pueden considerar los preceptos de nuestro texto civil en cuestión como mandatos vetustos y carentes de sentido hoy. No se trata, como tendremos ocasión de ver, de preceptos tan distantes de aquella dimensión científica, sino que se encuentran en estrecha conexión con ella.

Por lo que se refiere a la primera afirmación, - la aparente novedad de las técnicas de reproducción asistida

basta recordar que D. GREGORIO MARAÑON alude al empleo de aquellas ya en el Siglo XV español, en su reconocido estudio en torno a la figura del Rey Enrique IV de Trastamara. Las disfunciones biológicas del tristemente célebre monarca, y el posible intento fallido de los médicos por remediarlas, tendrían una trascendental repercusión, ya que de las mismas - junto con otras circunstancias e intereses de diversa índole, esencialmente política - derivaría el estallido de la Guerra de Sucesión, culminada con la entrada triunfante en la Historia de España de Isabel la Católica, ciñendo en sus sienes la Corona de Castilla. Sirva así este ejemplo para verificar cómo el empleo de las técnicas de inseminación artificial no constituye una novedad, sino que ya se daba en la Medicina de siglos pretéritos.

Pero lo más importante para nosotros, y el núcleo de nuestro trabajo, viene a ser la segunda cuestión expuesta: la relevancia e interés de los artículos 29 y 30 del Código civil en relación con la aplicación de las tecnologías y la investigación genética en el ser humano cuando aquél se halla en su fase prenatal.

Desde un prisma general, basta adentrarse en el tenor literal de aquellos para comprender que el sentido y significado que poseen estos dos preceptos, es trascendental para entender el lugar que ocupan la Persona y su dignidad en nuestro Ordenamiento Jurídico, y sobre ello, lógicamente, abordar jurídicamente la respuesta a una materia como la aplicación de dichas técnicas de la Medicina y la Biología actual. Pero además, conviene no olvidar una circunstancia que constituye, de manera más específica, el fundamento de nuestro estudio acerca de estos preceptos: en el denominado coloquialmente “Informe Palacios”

debido al primer apellido del Sr. Presidente de la Comisión formada al efecto que sin lugar a dudas sirvió como base esencial sobre la que asentar la Legislación sobre Reproducción Asistida en España, se recogió un texto en el que se apelaba a aquellos artículos para respaldar legalmente toda la nueva orientación en la materia. El texto al que nos referimos es el que sigue:

“La Comisión considera que parecería un tanto forzado y en alguna forma una conclusión excesiva al extender al embrión una protección como la que merecería la persona humana en sentido propio, sobre manera en esta fase primera de los catorce días a partir de la fecundación. El embrión, al menos durante este período que referimos, no es persona ni se le tiene como tal, posición que podríamos considerar como la más coherente con los textos constitucionales y con los artículos 29 y 30 del Código civil.”

He aquí una de las bases legales que fue invocada por este Informe para justificar la introducción en España de toda una regulación que permite la reproducción asistida, y posteriormente las técnicas de investigación y manipulación genética. A su estudio, y consecuencias en la materia, dedicaremos estas páginas.

Comoquiera que nos hallamos en un foro en que no sólo se encuentran juristas, sino también especialistas altamente cualificados que conocen la materia desde otras perspectivas

Medicina, Etica, Biología etc. o provienen de otras naciones distintas de la española, reproducimos aquí textualmente los preceptos del Código civil de España de los que vamos a tratar en nuestro trabajo: “Art. 29) El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones del artículo siguiente.”

“Art. 30) Para los efectos civiles sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas totalmente desprendido del seno materno.”

Las principales incógnitas y controversias que desde el prisma jurídico puedan surgir se plantean en torno a la figura del nasciturus y su identificación con la noción de Persona, así como alrededor del momento en que tiene lugar el nacimiento del ser humano a efectos jurídicos. Ciertamente, como recogía el Maestro CASTAN, “la fórmula de nuestro Código, lejos de dar una solución neta y precisa al problema del origen de la personalidad, parece hacer una amalgama de las diversas teorías y sistemas existentes.”

Sin ignorar el grado de dificultad implícita que conlleva una correcta interpretación de los preceptos - especialmente para quienes no poseen formación jurídica -, es preciso llevarla a cabo, pues la misma viene a ser fundamental para después enjuiciar las Leyes que regulan la aplicación de la moderna Biotecnología al hombre, cuando aún no ha sido alumbrado a la vida extrauteria.

En esta tarea, debe tenerse en cuenta que el Código ha de interpretarse circunscrito en la Constitución española de 1978, que hoy constituye el marco normativo superior de toda Ley. Asimismo, aquél debe ponerse en relación con el Derecho internacional que, rubricado por España, y publicado en el B.O.E. pueda afectar a la materia, al constituir también parte de ese mismo marco normativo en que se inscribe aquél.

De un estudio detenido de los artículos del Código civil y de sus principios inspiradores, incluso podría deducirse que se trata de normas incompatibles con la aplicación al ser humano de la Biotecnología, y por tanto, las Leyes que la permiten y el Código

y su marco legislativo superior aparecerían como incompatibles y derogatorios entre sí.

Constituye pues todo lo anterior la materia objeto de nuestro estudio, por lo que comenzaremos, como es lógico, por tratar de establecer el significado último de los mencionados preceptos del Código civil. A estos efectos conviene exponer, previa y sucintamente, el origen de ambas normas.

 

2) Génesis de los preceptos.-

A) El artículo 29.-

El antecedente más próximo de este precepto se encuentra en el Código de las Siete Partidas del Rey Alfonso X el Sabio, que, como es sabido, serviría de cauce para la Recepción del Derecho común en nuestra Patria. En este trascendental cuerpo normativo de nuestro Derecho histórico, se halla el siguiente texto:

“Desmientre que estuviese la criatura en el vientre de su madre, toda cosa que se faga o se diga a pro de ella, aprovechase ende, bien así como si fuese nacida; mas lo que fuese dicho o fecho a daño de su persona o de sus cosas, non le empece.”

En consonancia con la esencial inspiración que latía en sus disposiciones, en esta materia se mantuvo la tradición romana, ya que, en el fondo, se trata de una reedición de la vieja máxima “nasciturus pro iam nato habetur quotiens de eius commodis agitur”. En ella quedaba condensada la fórmula creada para permitir que los póstumos accedieran a la herencia de sus padres fallecidos antes de su nacimiento, así como a aquellos otros efectos que les beneficiaren.

La construcción, que se había recogido en los textos del Derecho romano, tras reproducirse siglos después en las Partidas, como hemos señalado, fue la que asumió la Comisión codificadora para regular la materia al llevarla al texto del Código civil español de 1889, y que nos ha llegado bajo la redacción que hoy permanece vigente.

B) El artículo 30.-

El antecedente último que vislumbramos con cierta claridad de este artículo, se encuentra en las normas primitivas germánicas sobre la materia. Aquellas, aún de carácter consuetudinario y sin plasmar en textos escritos, exigían que para ser reconocido como Persona, el ser humano debía nacer con unos requisitos: debía tener lugar el nacimiento del niño con vida lo que se constataba observando si abría los ojos o gritaba y que además se considerase viable, a efectos de lo cuál se contabilizaba la duración del embarazo.

Junto a lo anterior, además, debía integrarse en la Sippe, término con el que se denominaba a la comunidad doméstica de aquellos pueblos germánicos. Esta integración en la comunidad, se certificaba mediante un acto formal, consistente en situar al recién nacido en el suelo, interrogando a continuación al padre si se le permitía vivir. A ello seguía la contestación, que de ser afirmativa se veía refrendada formalmente por el acto de recoger al recién nacido en sus brazos. Seguidamente se le preguntaba al progenitor cuál era el nombre con el que se le se le iba a conocer. Este nombre se le imponía en un acto en que el niño era rociado con agua, solemnidad que debía tener lugar dentro de los nueve días desde el nacimiento. A partir de este momento, se consideraba que adquiría personalidad jurídica, es decir, era Persona, adquiría relevancia, a efectos del Derecho.

Esta normativa consuetudinaria, que perduró entre los pueblos de raíz germánica, se vería modificada poco a poco, pasando a ir tomando en consideración al nasciturus. Así, aún siendo arrianos, los visigodos uno de aquellos pueblos, al que debemos la herencia germana en nuestra Cultura y nuestro Derecho, por su asentamiento en la Península a la caída del Imperio romano -, en algunos lugares de la Legislación escrita posterior, muestran destellos de esta línea que va a ir protegiendo al ser humano que todavía se encuentra en el seno materno.

Será ya en el concreto marco geográfico de Hispania, y como consecuencia de un acontecimiento trascendental, la conversión de la Monarquía y del Reino visigodo al Cristianismo católico proclamada en el III Concilio de Toledo, en el año 589 cuando tenga lugar el giro definitivo. Ciertamente, la asunción de las doctrinas de la nueva Religión por Recaredo y su Reino, conllevaban reconocer claramente que todo ser humano es Persona, y como tal se halla investido de personalidad y derechos. Se entroncaba así con la línea del Pensamiento cristiano, asumiendo pública y oficialmente sus dictados. Aquél se había mantenido inveterado desde el principio en sus postulados del personalismo y así, ya en la que se considera como la fuente normativa eclesiástica más antigua de que disponemos, en la Didajé, se condenaba el aborto explícitamente, reconociendo con ello personalidad no ya solo al nacido, sino también al nasciturus.

Esta línea de pensamiento, como era de esperar, tendría su reflejo en la Legislación de los visigodos que, en consonancia con el grado de organización social que alcanzaban, ya se recogía por escrito. Así, en el último de sus textos legales fundamentales, el Liber iudiciorum redactado y promulgado en el Siglo VII - se sanciona una normativa sobre el aborto en un título específico, cuyos preceptos establecen distintas condenas para aquél, atendiendo a los supuestos y circunstancias en que tiene lugar.

Sin embargo, la primitiva norma consuetudinaria germánica sobre la adquisición de la personalidad, no va a perder toda su virtualidad: en este mismo cuerpo legal va a encontrar su reflejo, pero viendo transformado su sentido. Así, en el ámbito concreto de las sucesiones, queda establecido que se requieren el transcurso de diez días desde el nacimiento con vida, y el bautismo del recién alumbrado, para que el menor pueda heredar a sus padres. Con este nuevo espíritu será con el que lo vayan asumiendo los textos legales de los distintos reinos y territorios de la España medieval y moderna, para llegar a la Centuria decimonónica, el tiempo de la Codificación.

2) Significado de los artículos 29 y 30 del Código civil.-

A) El artículo 29.-

En su exégesis general del precepto, la Doctrina ha sido y es prácticamente unánime, entendiendo que se trataba de la aceptación y asunción del mismo sistema romanista creado para regular la situación de los póstumos - y en general de los concebidos y no nacidos - respecto de las posibles sucesiones, donaciones u otros negocios y efectos jurídicos de los que se pudieran ver beneficiados.

El problema se plantea, sin embargo, en interpretación de la primera parte del artículo. Con ella es con la que se introduce de alguna manera la confusión en nuestra norma, y con ella es con la que a su vez se puede llegar a conclusiones gravemente equivocadas en cuanto a la noción y dignidad de la Persona.

Al señalar que es el nacimiento el que determina la personalidad, se producen diversos efectos entrelazados que pueden inducir al error :

En la fórmula se confunden los términos capacidad y personalidad, y la redacción del precepto puede llevar a pensar que se establece un concepto de Persona que excluye al ser no nato, y aún al que, alumbrado, no ha alcanzado las veinticuatro horas de vida extrauterina independiente.

Igualmente, parece reforzar esta interpretación su remisión a la norma siguiente art. 30 del Código - que exige una serie de requisitos legales para que se reconozca personalidad cualidad inherente a toda Persona - al ser humano aún por nacer, o recién nacido.

Presente todo lo anterior, que no es baladí, un ser humano en cualquiera de estos dos estadios podría ser objeto de manipulación e investigación ya que, al carecer de personalidad, por ende, jurídicamente estaría aún carente del status de Persona, y no existe obligación jurídica de protección como tal hacia él.

Por lo que se refiere a lo acuciante a la segunda cuestión los requisitos del nacimiento -, concretamente para cuando entremos en la interpretación del art. 30 del Código civil, lo dejamos para más adelante, y nos centraremos ahora en el primer aspecto, la confusión de las dos nociones, y enlazado con ello el plazo de veinticuatro horas.

a) Personalidad y capacidad jurídica.-

+

En la norma.-

Son estos dos términos, personalidad y capacidad, ciertamente, dos conceptos que se nos presentan confusos: aunque no idénticos, en el tenor literal de nuestra Legislación aparecen íntimamente ligados, planteándose difícil la distinción entre ambos.

No obstante, cabe anotar aquí que la distinción entre aquellas categorías, en el ámbito del Derecho civil, estaba anteriormente esclarecida de alguna manera, por cuanto un precepto posterior del mismo Código, el artículo 32, establecía:

"La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas."

Con ello, por una parte se hacía referencia al contexto en que se hallaban ambos artículos, esto es, a la personalidad jurídico-civil. Se especificaba así de alguna manera que la personalidad en sí era una categoría más amplia que el propio Código, para la regulación de un ámbito más reducido y concreto de aquella, delimitaba. A estos efectos es por lo que utilizaba la concreta designación de “personalidad civil”.

Podemos deducir con ello, que no se trataba de la personalidad entendida como cualidad inherente a toda persona - y mas allá por tanto de su dimensión jurídica -; ni siquiera se entendía referido a la personalidad jurídica en general, sino que se hacía concreta alusión a la que quedaba dibujada y conformada dentro de unos moldes más reducidos, los del ámbito jurídico-civil.

Este texto del artículo 32, tan fundamental por esclarecedor, se vio suprimido por la reforma del Código civil de 24 de Octubre de 1983, con lo que se empañó de alguna forma la correcta interpretación, al no quedar claramente en el texto cuál era la personalidad a la que se estaba haciendo alusión. No obstante, la citada derogación de aquél precepto no se proponía en absoluto una modificación del sentido y la inteligencia del texto del art. 29 del Código civil.

+ En la Doctrina.-

Junto a la confusión que ofrece la dicción de la norma, en el terreno de la Doctrina la confusión aún es mayor, y a ella ha contribuido también esta identificación plasmada en el texto legal.

Por una parte, se encuentran aquellos autores que han identificado la personalidad con la capacidad jurídica, que se define como la aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurídicas (derechos y obligaciones). Esta dirección ha ido engrosando sus adeptos y así, no es extraño encontrar plasmada esta identificación en un buen número de obras de la Doctrina jurídica:

“Este artículo contiene dos partes: la primera consigna el principio fundamental de que el nacimiento determina la personalidad, o sea, que desde este momento existe la capacidad jurídica.”.

Pero aún más, otro nutrido grupo de autores, comoquiera que aceptan que personalidad equivale a capacidad jurídica, ignoran la categoría intermedia personalidad y directamente definen a la Persona como aquél que posee esta última, es decir, que Persona, según ellos, es todo aquél capaz de derechos y obligaciones. Sirvan como ejemplo de esta línea interpretativa las siguientes palabras de un destacado miembro de la Doctrina jurídica italiana:

“La personalità giuridica, ovvero la capacità giuridica, viene definita comunemente come l’attitudine ad essere titolare di diritti ed obblighi giuridici.” .

Como consecuencia a la que se llega, es que, a tenor de lo plasmado en nuestro Código civil, se es Persona por el nacimiento natural, si bien el reconocimiento de la personalidad (capacidad jurídica) por parte del Derecho, no tiene lugar hasta que transcurren las veinticuatro horas, momento en el que el ser alumbrado comienza a ser titular de derechos y obligaciones.

b) Premisas y fundamentos para una correcta interpretación.-

Para conocer el auténtico status de la Persona en el ámbito jurídico en general, y específicamente en el civil, se hace preciso dejar sentado el significado correcto de una serie de expresiones, si queremos evitar caer en conclusiones erróneas. Igualmente, al hilo de la exposición, se deben ir realizando una importante serie de matizaciones, imprescindibles para la correcta interpretación de la norma.

Como premisa fundamental, hay que tener presente que la que nace cuando se dan las condiciones requeridas en los arts. 29 y 30 del Código es la personalidad jurídico-civil. Pero con ello no se está aludiendo a la personalidad jurídica en su acepción más amplia, ni a la capacidad jurídica, que constituye otra categoría.. Esta afirmación se asienta sobre los siguientes argumentos:

- En primer lugar, y desde prisma jurídico-positivo, la Convención de Derechos del Niño de las Naciones Unidas celebrada en Nueva York el 20 de Noviembre de 1987, ha venido a modificar la situación en el Ordenamiento Jurídico español. Así, dicha Convención establece en su art. 7 que el niño "será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos."

Como recuerda el Profesor ALBALADEJO, los Tratados internacionales y las normas jurídicas en ellos insertas constituyen Derecho de España, si ella los ratifica, en cuanto hayan sido publicadas en el B.O.E., circunstancia que respecto de la Convención de Nueva York quedaba ya claramente confirmada.

Además, y en ello coincidimos plenamente con el citado Profesor, hay que tener en cuenta que la expresión inmediatamente del art. 7 de la Convención, en una interpretación correcta no admite dilaciones, y no es lógico entender aquí que se deba considerar la espera de veinticuatro horas como un espacio de tiempo inmediato. No es este, claramente, el espíritu de una norma, que trata de proteger al ser humano desde el principio. Si en dicha Convención no se establecen plazos previos para considerar al niño como nacido, y los plazos legales de las distintas naciones han de acomodarse a las disposiciones de aquella, no deben permitirse que la contravengan estas veinticuatro horas de espera que, evidentemente, no caben en un concepto de inmediatez.

Prosigue afirmando ALBALADEJO que "sin la cortapisa de ser necesario el transcurso de veinticuatro horas, el ser humano tiene todos esos derechos (suyos) fundamentales y es inscribible en el Registro, porque serlo es uno de ellos o necesaria repercusión de los mismos."

Pero aún más: continúa aseverando el autor que esta circunstancia queda enraizada, no ya sólo en la Convención de Nueva York ratificada por España y anteriormente citada, sino en nuestro mismo Derecho civil histórico. Ciertamente, tras un encomiable estudio de nuestras más recientes fuentes histórico-jurídicas en las que bebe la actual regulación sobre la materia, se deduce, siguiendo el acertado parecer del Profesor, cómo la Legislación registral concordante con la Ley de Matrimonio civil de 1870 aceptaba la inscripción de los nacidos, aún cuando no vivieran las veinticuatro horas, reputándose como seres humanos nacidos.

Esta normativa histórica que data, como hemos dicho, de 1870, se vería posteriormente modificada por una Real Orden de 30 de Enero de 1871 si bien, en su aplicación la Doctrina de la Dirección General de Registros al respecto ha seguido manteniendo la inscribibilidad de los nacidos y fallecidos antes de las veinticuatro horas.

La misma línea jurídico-doctrinal ha seguido en vigor hasta la Ley de Registro civil de 1959 que, según ALBALADEJO, sólo interpretada en sentido muy rigurosamente literal admite una negativa a su inscripción y consideración como personas para el Derecho. Pero en su espíritu, permanece la anterior dirección, que vuelve a tomar vigencia con la ratificación por España de la Convención de Nueva York.

- En segundo lugar, no puede olvidarse que el Código de 1889 asume plenamente la normativa establecida en la materia - duplicando las horas - en el Proyecto de 1851 elaborado por D. FLORENCIO GARCIA GOYENA. Este Proyecto, aún cuando no llegó a ser sancionado y promulgado como Ley, y por tanto no alcanzó a tener vigencia, contiene los principios informadores y la gran mayoría de las disposiciones y artículos que pasarían a engrosar el Código civil de 1889, primer cuerpo de la Codificación jurídico civil que se sancionaría en nuestra Patria.

En el mismo Proyecto, como recoge nítidamente GARCIA GOYENA al comentar el art. 107, exige el plazo de tiempo con fines de adjudicación o no al recién nacido de un patrimonio por vía sucesoria. Al parecer, transcurrido aquél plazo, entendió el Legislador que se podía considerar que tendría una vida "normal", y por tanto los bienes y efectos legales favorables eran asumibles para él. Se evitaba con todo ello que en caso contrario, es decir, que no sobreviviera las veinticuatro horas, por tener un instante sólo de vida, pasaran a través suya y por efecto del orden de sucesiones, a otro tronco de la familia distinto del que provenían.

- Un último argumento hunde su raíz en la sistemática del Código que, desde su primera elaboración, y en las redacciones anteriores a la definitiva, ha situado al concebido y no nacido en el Libro de las personas. No obstante aparecer en otros libros y secciones, es aquí donde se le ubica para, de alguna forma, reconocer su status en general, lo cual, aún cuando en el ámbito civil no constituye un argumento absoluto e incuestionable, coopera a reforzar las precedentes afirmaciones y argumentos. Igualmente, a contrario senso, los artículos 29 y 30 se encuentran en el Título II de dicho Libro, dedicado al nacimiento y extinción de la personalidad civil. Con ello se concreta que no nos referimos a la personalidad jurídica, que se nos ofrece así, de alguna manera, como un concepto más amplio.

Presente todo lo anterior, queda meridianamente claro como el plazo instaurado en el Código civil, se establece a efectos sucesorios, al igual que ha venido ocurriendo en la mayoría de los textos antiguos que a lo largo de este trabajo hemos ido estudiando.

No obstante todo lo anterior, al referirse el Código “a los efectos legales, se amplía el contenido del término, y la Doctrina en general parece haber asumido que sirve para el reconocimiento de la capacidad jurídica en general: es aquí donde creemos necesario expresar nuestra disconformidad para con esta interpretación que, aunque generalizada, entendemos que constituye un error.

B) El artículo 30.-

Ya vimos en su momento cómo este precepto deriva del mismo Derecho de los visigodos, en el cuál, las que inicialmente habían sido exigencias de la personalidad se transformaron en exigencias de capacidad concreta para suceder. Esta nueva concepción se encuentra en perfecta sintonía con la Conciencia social y el Derecho de aquél pueblo, que llegó a reconocer y otorgar la personalidad a todo ser humano, no ya sólo al que había nacido, sino también al que se encontraba en el seno materno, como demuestra la protección concedida al nasciturus mediante las correspondientes sanciones ciertamente severas hacia quien se revelase culpable de un aborto.

Esta construcción va ser la que en esencia perdure a lo largo de los siglos en el trasfondo de nuestro Derecho en lo que se refiere al concepto, dignidad y capacidad y personalidad del ser humano. Así va a llegar esta hasta el que constituye el precedente más próximo del actual art. 30 del Código civil, precedente que se encuentra en el texto del proyecto de Código civil de 1851. El artículo 107 del mismo tenía la siguiente redacción:

“Para los efectos legales, solo se reputa nacido el feto que, desprendido enteramente del seno materno, nace con figura humana y vive cuarenta y ocho horas naturales.”

Con este texto delante, podemos constatar cómo nos hallamos si duda ante un precedente próximo de la fórmula actual, que se encuentra ubicada en el artículo 30. Pero además de conceder redacción al precepto, en el trabajo de GARCIA GOYENA encontramos comentada la causa, el motivo de la dicción de aquellos. Este, como es lógico, en los casos en que el tenor literal de un artículo no posee total nitidez, deviene en elemento de gran relevancia para el conocimiento y una correcta interpretación del mismo.

De las anotaciones y comentarios relativos al artículo 30 que nos hallamos estudiando - art. 107 del Proyecto de 1851, como hemos visto - extraemos a continuación la anotación siguiente, que se nos antoja fundamental para nuestro fin interpretativo:

“Para los efectos legales: sobre herencias: en este sentido han hablado todos los Códigos antiguos y modernos.”

En concordancia con ello, en una nota previa, el propio GARCIA GOYENA hizo una breve glosa de las causas que alimentaban el establecimiento de un plazo para que se considerase nacido al ser humano. Se trataba de una prueba de viabilidad de aquél, con la que se quería evitar que la línea sucesoria o de herencias pendiera de un solo instante de vida del recién alumbrado. Para ello, se fijaba el transcurso de tiempo, a la vez que se suprimía el requisito del bautismo, presente en Códigos y Fueros antiguos, ya que se trataba de un elemento extraño a las leyes físicas y a los efectos civiles.

Seguidamente, hacía alusión el mismo autor en sus comentarios y anotaciones al condicionante necesario de la figura humana, trayendo a colación la Legislación histórica sobre la que se asentaba. Esta venían a constituirla tres disposiciones del Derecho romano, y otras dos del denominado Derecho de la Recepción o común, que, como es sabido, era tributario del anterior.

Como nota común a ambas normativas hay que destacar que las dos insertaban esta exigencia en el orden del Derecho sucesorio. Con ello presente, junto a lo que se expone acerca de la viabilidad, queda suficientemente claro que los requisitos contemplados en el art. 30 del Código civil, a tenor de las causas que motivaron su inserción, se circunscriben a los efectos de reconocer al recién alumbrado capacidad para heredar.

II) LA NOCION DE PERSONA EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL DE 1978, Y LA DIGNIDAD PERSONAL DEL NASCITURUS.-

En Diciembre de 1978 quedaba sancionada y promulgada la que es hoy norma fundamental del Estado español. En ella se recogen los principios básicos de nuestro actual Ordenamiento y, consecuentemente, se reconocen y establecen los derechos fundamentales de los españoles y de los demás miembros de la Comunidad.

Es en este ámbito de los Derechos fundamentales donde, lógicamente, se hace alusión de forma expresa y con gran profusión al sujeto que los ostenta, a la Persona, para ir desgranando el conjunto de los atributos esenciales que constituyen su status jurídico. Así, como muestra, el art.10, pórtico del Título Primero - que contiene estos Derechos fundamentales - proclama:

"1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamentos del orden político y la paz social.

Para responder a la cuestión esencial de qué se entiende por "Persona" en el texto constitucional, acudiremos a la dignidad a que se alude y que se le reconoce en la misma. En ella misma, en la Constitución, esa dignidad, desde su formulación en abstracto, pasa a verse traducida en una serie de específicos atributos que, como manifestaciones expresas de aquella dignidad, reciben protección jurídica a través de su reconocimiento como derechos, así como de las garantías que el texto les confiere.

Por lo que se refiere a la formulación de estos atributos, vienen siempre referidos al sujeto que los posee, denominándolo de diversas maneras. Así, por ejemplo, la Constitución emplea en su tenor literal una pluralidad de términos: mientras en el art. 17, referente a la libertad y la seguridad emplea el término "persona" en el 16 que se garantiza la libertad religiosa utiliza el término "individuos y comunidades".

La cuestión no se reduce a un simple estilismo en la redacción sino que cala más hondo y tiene raíces de mayor trascendencia. Y esto se nos revela en el artículo 15, el que más nos interesa ahora, que entronca directamente con el derecho a la vida y a la integridad física y moral. Así, el mismo, para reconocer estos comienza afirmando textualmente que "Todos tienen derecho

…”

La expresión

“todos” en ese precepto proviene de una enmienda parlamentaria presentada en el proceso constituyente. Su propuesta y defensa verbal en las Cortes españolas tuvo lugar precisamente para distinguir el concepto de Persona al que se quería atribuir el derecho a la vida y a la integridad física y moral, del concepto de Persona que pudiera derivarse del texto del Código civil. En dicha enmienda se deja patente que el derecho a la vida corresponde no sólo a los que hubieran nacido, sino también a los seres humanos que se hallaren en el seno materno, y aún no se hubieran alumbrado. Así lo atestigua claramente el argumento sobre el que se defendió esta interesante enmienda que se impuso en la conciencia del Legislador y se vio reflejada en el texto constitucional:

“(…) la enmienda “in voce” propende básicamente (…) a que la palabra “persona” sea reemplazada por la expresión “todos”. Y la razón es que el Código Civil atribuye la personalidad solamente al nacimiento. El nacimiento determina la personalidad, pero, por otra parte, el mismo artículo 29 del Código Civil dice, con arreglo al viejo principio romano “Nasciturus pro jam nato habetur”: que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables. Evidentemente, no hay ningún efecto que le pueda ser más favorable que la vida misma.”

Presente lo anterior, y la circunstancia de haberse admitido su inserción en el texto, no nos queda duda del sentido último del artículo 10 de la Constitución, en el que el término “todos” se emplea para evitar su posible con el de “Persona” en el sentido que se pudiera derivar del Código civil, según el cuál sólo es persona el ya nacido o, en una interpretación aún más restrictiva del texto, el que hubiera sobrevivido veinticuatro horas al parto.

III) LA DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.-

Junto al contenido propio de la Constitución en la materia, que para ser entendido correctamente debe analizarse sin ignorar los elementos que hemos visto, también hay que resaltar que el segundo párrafo del art. 10 de aquella misma, nos obliga a acudir a otro trascendental texto para desentrañar e interpretar su propio sentido:

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España."

Este segundo párrafo del texto nos conduce directamente al siguiente precepto:

"Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica."

El Legislador se sirve así de una fórmula singular para expresar su contenido: con el propósito de afirmar que el ser humano es Persona, ordena que en todas partes al ser humano le sea reconocida su personalidad jurídica.

Por otra parte, el mencionado artículo no es un enunciado literario de carácter simbólico y vacío, concebido únicamente como una declaración de intenciones sin ámbito concreto de aplicación. Si así fuera, la Carta de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas poseería entonces, en referencia a esta trascendental cuestión, un carácter meramente formal. Ciertamente, respecto de nuestras normas, aquél precepto constituye el criterio informador, el que ha de servir para orientarle y conferirle sentido y significado al reconocimiento de los Derechos fundamentales en España. Por tanto, cuando en el primer párrafo del art. 10 de la Constitución se hace alusión expresa a la especial dignidad que tiene la Persona, debe tenerse en cuenta que la misma halla su fundamento en su naturaleza racional, y debe extenderse así a todo ser humano sin excepción.

IV ) CONSTRUCCION INTERPRETATIVA QUE SE PROPONE.-

Presente todo lo estudiado hasta aquí, trataremos ahora de exponer cual es nuestro prisma particular respecto de las cruciales categorías que venimos estudiando, especificaremos su significado concreto, y determinaremos cuál es su ámbito en nuestro Ordenamiento. Será así como podamos conocer su posible relación con la aplicación de la Biotecnología al ser humano, y emitir juicios de valor.

1) Persona y personalidad.-

Para comenzar, señalaremos el objeto de estudio que vamos a estructurar, y para ello acudimos nuevamente al citado art. 10 de la Constitución, en el cuál podemos distinguir que se hallan imbricados tres conceptos: Persona, personalidad y personalidad jurídica. Por otra parte, y especialmente en otro cuerpo legal, el Código civil, nos encontramos también otro que se halla en estrecha conexión con los anteriores, y al que venimos haciendo alusión desde el comienzo, por la confusión que anida en su relación con ellos: la capacidad jurídica. Se trata de nociones trascendentales que es preciso diferenciar y manejar correctamente

Partiendo del texto de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la personalidad queda diferenciada de la Persona, ya que se entiende que aquella es una cualidad inherente a la segunda, y que el Derecho tan sólo se limitará - y según el precepto debe hacerlo - a reconocer a todo ser humano. Esta construcción, tan esencial por otra parte, quedaba ya perfectamente condensada en nuestra Doctrina en las siguientes palabras de CASTAN: “ Se es persona. Se tiene personalidad.

Siguiendo con el contenido de dicho precepto, la dignidad es inherente a todo ser humano, e igualmente, y por ello, la personalidad debe igualmente serle reconocida - que no concedida - por la norma. Con esta estructura y argumento queda claro, como afirma FLORENSA, que el precepto posee indudables raíces en la tradición cristiana, la cual se asienta en la materia en la concepción que definitivamente quedara formulada por SANTO TOMAS DE AQUINO.

En efecto, correspondió al Doctor Común haber puesto de relieve esta idea - originaria de BOECIO - desarrollándola plenamente. Así, en base a ella se le otorgaba la cualidad de "Persona" al ser humano en base a su naturaleza racional, justificando plenamente el reconocimiento de esta dignidad. Por otra parte, es importante recordar cómo dicha atribución la lleva a cabo el Aquinate en el Título de la Suma Teológica en que trata de las Personas Divinas. Allí señala cómo la noción de "Persona" se corresponde con la mayor de las excelencias, y por tanto, y comoquiera que el Hombre, por su naturaleza racional, es la criatura más perfecta de la Creación corpórea, le corresponde a todo miembro del raza humana verse elevado a la mayor dignidad, y ser reconocido como tal. Desde entonces, y hasta hoy, el ser humano se ha visto ensalzado con su identificación con esta categoría de "Persona". Con ello, podemos afirmar que la doctrina del Doctor Angélico es la que se ha recogido en el texto fundamental de nuestro tiempo que, a nivel supranacional, establece las bases de la convivencia de los hombres, resaltando su especial consideración.

Ciertamente, como recogía BUSTOS PUECHE,

“el Derecho no tiene nada que decir en punto al concepto de persona que es metajurídico: filosófico, teológico, sociológico, pero en ningún caso jurídico. El Derecho se encuentra con la realidad persona, de existencia previa y anterior al Derecho.”

En la misma línea se pronunciaba la autorizada voz de D. FEDERICO DE CASTRO, tras un breve pero luminoso análisis de las tesis de SANTO TOMAS en la materia: “Admitido que el Derecho no es quien crea – que no e su cometido ni tiene posibilidad para ello - a la persona, surge la pregunta qué sea la persona (…) la palabra persona alude especialmente, de entre las distintas cualidades del hombre, a su dignidad de ser racional y, por tanto, a la especial consideración y respeto que como a tal

impone el Derecho natural en su beneficio y a costa de su responsabilidad.”

En consonancia con ello, el mismo Profesor continuaba afirmando más adelante que

“el camino aconsejable para definir la persona parece ser partir del concepto de la persona humana y destacar su significado general en el Derecho, o sea, del reconocimiento de la situación jurídica que corresponde al hombre, a todo hombre, por su condición de ser racional, creado a imagen y semejanza del Creador.”

Hacía así alusión el insigne civilista a la personalidad jurídica, a la indiscutible relevancia jurídica, que posee el ser humano. Con ello presente, y con el texto de las Naciones Unidas anteriormente expuesto, podemos afirmar claramente y sin miedo al error que la personalidad no es un atributo o una concesión del Ordenamiento Jurídico hacia la Persona: se trata, en una correcta interpretación, de una cualidad inherente al Hombre, y por tanto es de obligado reconocimiento por las leyes, que no tienen así respaldo ni legitimación para suprimirla, mermarla o seccionarla.

2) Personalidad jurídica y capacidad jurídica.-

Sentado lo anterior, resulta necesario ahora hacer hincapié en una cuestión esencial: esta personalidad, entendida como cualidad inherente a todo ser humano, es más amplia que la que posee en el concreto ámbito jurídico a la que hemos hecho mención. Es decir, personalidad no equivale sólo a personalidad jurídica. Esta es una dimensión de aquella, que posee un significado y contenido más amplio, de manera que la segunda no la agota.. ¿Cómo expresar con nitidez conceptual la diferencia y, al tiempo, la relación que se da entre ambas categorías?

Desde un punto de vista legal, podemos acudir al mismo art. 10 de la Constitución, cuando en él se establece que el libre desarrollo de la personalidad constituye uno de los fundamentos del orden político y la paz social. En consonancia con la interpretación de DIEZ PICAZO y GULLON lo que se reconoce en el texto es la libertad y capacidad de la persona para realizarse en el más amplio sentido de la palabra. Pero siendo todo lo anterior cierto, no lo es menos que tal aptitud o capacidad de realización, tiene una traducción en el concreto ámbito jurídico: el concepto de personalidad jurídica.. Se dan, por tanto, en el ser humano una personalidad, y una personalidad jurídica. Pueden servirnos para definir y diferenciar a la segunda, las siguientes palabras de BUSTOS PUECHE:

“Personalidad jurídica es una cualidad que reconoce el Derecho y que consiste en la entronización formal y solemne de la persona en el mundo de lo jurídico. En un momento determinado de la vida de la persona – prius respecto del Derecho el ordenamiento jurídico decide recibirla formalmente en la comunidad jurídica: a partir de ese momento es importante para el Derecho, puede recibir los efectos del ordenamiento, puede recibir otras cualidades jurídicas.” La personalidad jurídica es algo así como la relevancia de la Persona en el concreto ámbito del Derecho. Este ámbito es sin duda más estricto que el de la personalidad en general, ya que la persona puede ver reconocida su relevancia en otros terrenos de la vida: el físico, el metafísico, etc. Una vez que su relevancia es reconocida en el Derecho, este, a su vez, comienza a tener incidencia sobre aquella, y así le puede afectar. Pero aún podemos descender más en este interesante y trascendente recorrido por las categorías y conceptos en estudio, entrando ahora a analizar la noción de capacidad jurídica. Esta viene definida de manera unánime como la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. Aquí no se plantean dudas en la Doctrina. Pero la dificultad se encuentra en su relación para con la personalidad jurídica. Para tratar de determinarla, acudiremos a la acertada doctrina de FLORENSA, quien define a la personalidad jurídica como un prius respecto de la capacidad jurídica. Discrepando con tantos otros, no identificamos personalidad con capacidad, si bien la primera supone, por la misma letra de la Declaración de los Derechos Humanos, el automático reconocimiento de la segunda. En este sentido, por su claridad y concreción, pueden servirnos los siguientes términos de GARCIA AMIGO:

"(...) nadie pondrá en duda que el derecho a la vida y a la integridad física es un efecto civil, reconocido y protegido como derecho de la personalidad; dicho derecho viene reconocido por la Constitución a todos de manera incondicional y como derecho inherente a todo ser humano; por supuesto también a los que vivieron menos de veinticuatro horas, independientemente de la causa por la que murieron dentro de ese plazo."

He aquí donde creemos necesario establecer la puntualización clave: si aún antes de las veinticuatro horas el neonato ya es titular de unos derechos - como el mismo GARCIA AMIGO asevera - es lógico que ha de tener capacidad para ser titular de los mismos. La explicación la halla el autor en que el Código civil, en sus artículos 29 y 30, se está refiriendo a la capacidad jurídica y no a la personalidad. Es decir, que no se otorga capacidad a las veinticuatro horas, sino que capacidad jurídica tiene desde el mismo momento en que es Persona. Distinto es que a posteriori o de forma automática y por el mismo hecho en sí - se le reconozca una capacidad jurídica a efectos de lo regulado en el Código civil, o en otros órdenes jurídicos. Pero denominar a ésta como "capacidad jurídica" o "capacidad a efectos legales", como hace el Código constituye un error de gravedad, ya que puede inducir a pensar que el nacimiento del ser humano para el Derecho se considere que tiene lugar transcurrido un plazo. Contrariamente a ello, hay que recordar que los derechos fundamentales se tienen desde el momento en que se es Persona.

Por tanto, y sólo así, se pueden entender cumplidos los designios de la Declaración Universal de Derechos Humanos, según la cuál todo ser humano debe tener reconocida su personalidad jurídica puesto que ya en aquél momento es Persona. Con ello, se encuentra dotado de reconocimiento por el Derecho como ser relevante para él, lo que constituye el presupuesto, y a la vez la ineludible obligación, de la capacidad para ser titular de unos derechos.

V) PARTICULAR STATUS JURIDICO DEL NASCITURUS. APLICACIÓN DE LA BIOTECNOLOGIA AL SER HUMANO NONATO.-

1) Consideración jurídica del concebido y no nacido.-

Hasta aquí hemos trazado los contornos del concepto de Persona y de aquellos otros que, estrechamente relacionadas con él, se hallaban en la Constitución española de 1978 y en la Legislación civil a la entrada en vigor de aquella.

Al igual que la primera, el Código civil no ha visto modificada su redacción en la materia desde la promulgación de aquella. No obstante lo anterior, es preciso destacar que la fisonomía del concepto de Persona en nuestro Derecho se ha visto sustancialmente modificado. Su nueva configuración trae causa de una serie de leyes y normas que han sido sancionadas con posterioridad a la Constitución. Así, vino a incidir en la noción, en primer lugar, una polémica normativa, la cual trataba de satisfacer viejas aspiraciones que reclamaban ciertos colectivos sociales. Se trata de la Ley de despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo, que vio la luz por primera vez en España en 1983.

Junto a la anterior, y con posterioridad, otros textos legales afectaron profundamente al concepto y status de la Persona en nuestro Ordenamiento Jurídico. Los mismos enraízan en las nuevas técnicas y los avances de la Ciencia, que han despertado un gran interés por su posibles aplicación al ser humano, tanto por sus efectos terapéuticos, como en el terreno de la propia investigación. Como es lógico, esta nueva situación requería de una normativa que llenase el vacío legal existente en la materia hasta entonces. A ello se encaminó la Legislación de Reproducción Asistida de 1988, completada por textos subsiguientes, y recientemente modificada en 2003, y que nuevamente se ha visto revisada en 2006.

Tanto la Legislación de la interrupción voluntaria del embarazo, como la de Reproducción Asistida a la que acabamos de aludir, y las posteriores acerca de la genética humana, hacen repercutir sus efectos en el ámbito de los Derechos fundamentales, en el Orden jurídico penal y en el civil. Es por ello que no son aplicables al ser humano ya nacido por cuanto quedan cercenados unos Derechos. Pero qué ocurre con el nasciturus? ¿Qué status jurídico posee en nuestro Derecho?

Ya indagamos en su momento el origen y significado de la fórmula que emplea la Constitución de 1978 - “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral” – concluyendo que se había asumido tal dicción literal para evitar que quedasen fuera del ámbito de aplicación del precepto aquellos que según el Código civil no eran considerados “Persona”, esto es, los no nacidos y los que aún nacidos o hubieran vivido las veinticuatro horas después el parto. El nasciturus se encuentra así, en la inteligencia de este trascendental precepto de la Constitución, dotado de un derecho: el derecho a la vida y a la integridad física y moral.

Pero, para ostentar ese derecho, ha de ser capaz, es decir, debe tener capacidad para ello, capacidad jurídica. Esta cualidad deviene forzosamente de su personalidad jurídica. Está ya vimos que consiste en la entronización, la incidencia del sujeto en el Ordenamiento que de alguna manera le otorga su reconocimiento, sea mayor o menor. Si el mismo Ordenamiento positivo le reconoce un derecho, es que ya es un sujeto con personalidad jurídica y, consecuentemente, puede ser titular de derechos y obligaciones. Por tanto, no se requiere que haya nacido siquiera, ni que transcurran las veinticuatro horas. Estas condiciones, en todo caso podrán entenderse establecidas a efectos de reconocerle derechos y obligaciones jurídico-civiles y más concretamente en el ámbito sucesorio, como vimos en su momento. Pero no a efectos de derechos fundamentales. La causa es bien sencilla: estos se incluyen entre los denominados bienes de la personalidad que, garantizados por la norma, y por su misma naturaleza esencial, han sido elevados por el Legislador al rango de fundamentales. Como tales derechos fundamentales que son, en consecuencia, requieren de una capacidad jurídica en el sujeto para que pueda ostentarlos y ser titular de los mismos

No faltan quienes, ignorando esta interpretación, entienden que no está claro que la Constitución otorgue el derecho a la vida a alguien que aún no ha nacido. No obstante, para comprobar su asunción como valores de nuestro Ordenamiento Jurídico, basta acudir al Código penal y su Legislación complementaria, en donde se protege la vida del nasciturus por medio del castigo del aborto e, igualmente, se castigan con sanciones penales la agresiones a su integridad física.

De lo anterior se deduce que si bien no se le quieren reconocer al nasciturus como tales derechos, por considerar que no es titular al faltarle capacidad jurídica en su acepción del Código civil, no obstante, lo que es indudable es que su protección implica que posee relevancia para el Derecho, ya que éste, formalmente, le concede dicha protección mediante la clara y específica Legislación penal de la materia. Con ello, al poseer esa relevancia, ese reconocimiento en el Derecho, estamos aceptando que posee esa personalidad jurídica que sólo se puede aplicar a las personas, pero se aplica a todas las personas.

Este argumento viene a confirmarse si tenemos en cuenta una cuestión de sistematización: las agresiones hacia la vida e integridad física del nasciturus se contemplan en el Título del Código penal que trata de los delitos contra las personas.

Luego, como conclusión fundamental y primera en cuanto a su status jurídico, el nasciturus es Persona.

2) Aplicación de la Biotecnología al nasciturus.-.

En segundo lugar, una vez que hemos trazado el concreto status jurídico al nasciturus se nos plantea la central cuestión de si es acorde con los Principios y el espíritu que inspira nuestro Ordenamiento Jurídico la aplicación de las nuevas tecnologías de la Genética a este singular sujeto. En buena lógica, la respuesta se deriva de lo anteriormente expuesto: en tanto en cuanto las técnicas supongan de alguna manera un ataque a los derechos de la personalidad jurídica - que ya hemos visto claramente cómo la tiene reconocida por el propio Ordenamiento - no es legítimo aplicárselas. Así, todas aquellas que supongan una trasgresión a su derecho a la vida, a la integridad física, a la imagen, o a la intimidad, carecen de respaldo para ser utilizadas en el nasciturus.

Si éste es Persona, evidentemente, no es lícito aplicarle técnicas de investigación ni de manipulación. Pero, la interrogante va más allá, puesto que la Legislación de Reproducción asistida y sus normas posteriores que la desarrollan establecen una línea, a partir de la cuál se considera Persona al nasciturus aún en fase embrionaria línea que, como es sabido, se sitúa en los catorce días a contar desde la concepción. Previamente, sin embargo, el Derecho afirma que aún no hay una Persona. Se basan para ello en estudios realizados alrededor del proceso biofísico que comienza a formar el ser en esa fase primaria. Evidentemente, esta materia excede de lo que constituye un estudio jurídico, cual es el nuestro. No obstante, creemos oportuno realizar unas advertencias fundamentales, unas premisas esenciales a tomar en el punto de partida, para un correcto planteamiento de la cuestión, y al tiempo sirven en el presente trabajo como de

CONCLUSIONES FINALES.-

PRIMERA: QUEDA SUFICIENTEMENTE CLARO COMO NO ES POSIBLE JUSTIFICAR NI RESPALDAR LA APLICACIÓN DE LA BIOTECNOLOGIA AL NASCITURUS SEA CUAL FUERA LA FASE EN QUE SE HALLARA SUSTENTANDOLA SOBRE LOS ARTICULOS 29 Y 30 DEL CODIGO CIVIL ESPAÑOL.

SEGUNDA: COMO HEMOS ASEVERADO, NO CORRESPONDE AL DERECHO CREAR EL CONCEPTO DE PERSONA. ESTA NO ES UN SER FISICO EXCLUSIVAMENTE, SINO QUE POR SU CONSTITUCION, PARA ESTABLECER UNA NOCION DE LA MISMA SE REQUIERE DE LAS APORTACIONES DE LA BIOLOGIA, LA METAFISICA, LA TEOLOGIA Y LA FILOSOFIA.

EN CUANTO A LA COMPETENCIA DEL DERECHO CIVIL - RECONOCIMIENTO DE SU PERSONALIDAD Y CAPACIDAD CIVILES - HAY QUE AÑADIR QUE DEBE RESPETAR EL MARCO JURIDICO EN QUE SE INSCRIBE Y LAS NORMAS SUPERIORES (COMO LA CONSTITUCION O LA DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS) Y SU SENTIDO VERDADERO, CONSIDERANDO INTEGRADO EN LA CATEGORIA DE PERSONA A TODO SER HUMANO.

ESTE, COMO EXPUSIERA SANTO TOMAS, ES UN COMPUESTO DE CUERPO Y ALMA, ELEMENTOS ESTOS QUE, INDISOLUBLEMENTE UNIDOS, NO SE PUEDEN DISOCIAR, POR LO QUE NO ES POSIBLE CREAR A TRAVES DEL DERECHO UNA CATEGORIA JURIDICA QUE IGNORA ESTA UNION.

TERCERA LA DIGNIDAD DE LA PERSONA, RECONOCIDA A TODO SER HUMANO, NO DEVIENE DEL DERECHO, SINO QUE, COMO LUCIDAMENTE AFIRMARA TAMBIEN SANTO TOMAS, RADICA EN SU MISMA NATURALEZA RACIONAL. ESTA RACIONALIDAD LA POSEE EL SER EN SU ESENCIA, DESDE EL PRINCIPIO DE SU EXISTENCIA, AUN CUANDO SE ENCUENTRE EN LAS PRIMERAS Y PRIMIGENIAS FASES EMBRIONARIAS DE SU DESARROLLO. LA ESENCIA LA NATURALEZA - NO PRECISA DE UN PLAZO NI DE REQUISITOS LEGALES PARA ADQUIRIRSE: VA INTRINSECA EN EL SER, COMO LA DIGNIDAD QUE DE ELLA SE DERIVA.

Prof. Dr. Juan Luís Sevilla Bujalance.

Area de Derecho civil. Universidad de Córdoba

(Pronunciado en el IV Congreso Internacional de la Federación Internacional de Bioética de Inspiración Personalista, celebrado en Córdoba, los días 26 y 27 de Octubre de 2006)

Modelos de familia

publicado a la‎(s)‎ 2 ene. 2010 11:26 por Tomás Moro   [ actualizado el 24 ene. 2010 7:14 ]

Por Juan Luís Sevilla Bujalance
Area de Derecho civil
Universidad de Córdoba.


I) INTRODUCCION.-

Desde hace algún tiempo, se viene utilizando en España el término “familia” con un sentido nuevo, que incluye la posibilidad de abarcar en sí no ya sólo a la unión matrimonial, sino también a otras relaciones y formas de convivencia, como son las aceptadas ahora claramente en el ámbito jurídico civil, entre personas del mismo sexo, adaptándose al concepto – eso sí, menos nítidamente – las relaciones nacidas por un consentimiento fáctico, de hecho, en las que no se llega a crear un vínculo jurídico matrimonial con todas sus consecuencias.

Se trata por tanto de un término, el de “familia”, que pierde así su anterior diseño a raíz de la ampliación de las situaciones que en la Legislación civil se le van añadiendo. El fenómeno tiene su reflejo en los textos legales, en los que la utilización de una serie de  nuevos términos va adquiriendo un reconocimiento que le permite canalizarse oficialmente. Al tiempo, al hallarse recogido en las normas, trasciende al lenguaje coloquial, normalizándose y adquiriendo un fuerte respaldo en la conciencia social.

Finalmente, y en el mismo sentido, esta nueva dirección de ampliación del concepto de familia, en aras de amoldarlo a los tiempos actuales, se va a llevar a la conciencia de las nuevas generaciones de españoles a través del cauce idóneo para ello, cual es la Enseñanza escolar. En la misma, se ha introducido una nueva asignatura a impartir que, bajo el nombre de “Educación para la ciudadanía”, contempla una serie de contenidos entre los que se halla esta corriente moderna y actual de pensamiento en torno a la familia y las relaciones de convivencia.

Retornando al aspecto legal, de entre las diversas normativas que en los últimos años se han promulgado afectando a la esencia y constitución de la familia, son dos, principalmente, las que podemos destacar por el nuevo empleo de una terminología en esta línea de diseñar un nuevo concepto, un nuevo modelo de familia: la normativa sobre uniones de hecho, que se extiende por las distintas Comunidades forales y autónomas, y la Ley que equipara las uniones homosexuales al matrimonio. De ellas, en referencia concreta al tema que nos interesa, pasamos a ocuparnos ahora.

1) Legislación autonómica sobre uniones more uxorio.-

Desde hace algunos años, en base al vacío legal que sobre ellas se extendía, y tomando como base el art. 149,1-8 de la Constitución que establece las competencias legislativas, las diversas Comunidades autónomas y forales han venido elaborando y promulgando su propia Legislación en materia de uniones de hecho.

Fue la Comunidad de Valencia la primera en dejar abierta la puerta a la adopción de menores por uniones de hecho homosexuales  – y consiguientemente en reconocer entidad, y comenzar a  asimilar al matrimonio a estas uniones – para, posteriormente, hallándose D. Eduardo Zaplana al frente del Gobierno de la mencionada Comunidad Autónoma, promulgarse allí uno de los primeros de estos textos que reconocían y regulaban las uniones de hecho tanto heterosexuales como homosexuales incluyéndolas en el ámbito familiar o cuasifamiliar:

“La convivencia genera relaciones diversas de carácter intersubjetivo, muchas de las cuales se ajustan a las esferas personal y patrimonial. Su regulación  supondría una extensión del Código civil a uniones de hecho no formalizadas en sede matrimonial, especialmente en lo concerniente a los convivientes, pues respecto a los descendientes las reformas de derecho de familia dan cumplida respuesta a tales situaciones.

Sin embargo, a la espera de la referida extensión de la Legislación civil, la Generalitat Valenciana debe poner sus medios y sus competencias al alcance de las uniones de hecho no reguladas, con el fin de otorgarles un reconocimiento y, también, introducir así una mayor seguridad jurídica que permita evitar situaciones de desigualdad.”

En esta misma línea, pero identificando más clara y rotundamente a las uniones de hecho respecto de la familia, encontramos otros textos posteriores de la Legislación autonómica española:

“En la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico navarro, nadie puede ser discriminado por razón del grupo familiar del que forme parte, tenga este su origen en la filiación, en el matrimonio o en la unión de dos personas que convivan en análoga relación de afectividad, con independencia de su orientación sexual”

“La presente Ley tiene por objeto establecer un conjunto de medidas que contribuyan a garantizar el principio de no discriminación en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de manera que nadie pueda ser discriminado por razón del grupo familiar del que forma parte, tenga éste su origen en la filiación, en el matrimonio, o en la unión estable de dos personas que convivan e relación de actividad análoga a la conyugal, con independencia de su sexo.”

Podrían extraerse más ejemplos, pero con estos creemos que es suficiente para reflejar la utilización del lenguaje en el ámbito jurídico de las autonomías, en aras de introducir un nuevo concepto que difiere del secularmente asentado, acerca de la familia.

2) La Ley de equiparación de las uniones homosexuales al matrimonio.-

Junto a las anteriores, ya vimos que el Legislador del Estado también utiliza hoy la misma táctica de relativizar en cierto modo el lenguaje para ampliar el concepto, difuminando  los contornos de la anterior noción de la familia. Actualmente se ha visto reflejada esta actitud en la Ley 13/2005, de 1 de Julio de modificación del Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio. En esta trascendental normativa, el empleo de la terminología a qué hacemos referencia, junto al teórico fundamento de la promulgación de la norma, se recogen en la Exposición de Motivos que le precede, cuyos textos más relevantes a efectos de nuestro trabajo son los que a continuación recogemos:

“La relación y convivencia de pareja, basada en el afecto, es expresión genuina de la naturaleza humana y constituye cauce destacado para el desarrollo de la personalidad, que  nuestra Constitución establece como uno de los fundamentos del orden político y la paz social. En consonancia con ello, una manifestación señalada de esta relación, como es el matrimonio, viene a ser recogida por la Constitución, en su artículo 32 y considerada, en términos de nuestra jurisprudencia constitucional, como una institución jurídica de relevancia social que permite realizar la vida en común de la pareja.

Esta garantía constitucional del matrimonio tiene como consecuencia que el legislador no podrá desconocer la institución, ni dejar de regularla de conformidad con los valores superiores del ordenamiento jurídico, y con su carácter de derecho de la persona con base en la Constitución. Será la ley que desarrolle este derecho, dentro del margen de opciones abierto por la Constitución, la que, en cada momento histórico y de acuerdo con sus valores dominantes, determinará la capacidad exigida para contraer matrimonio, así como su contenido y régimen jurídico.

La regulación del matrimonio en el derecho civil contemporáneo ha reflejado los modelos y valores dominantes en las sociedades europeas y occidentales. Su origen radica en el Código Civil francés de 1804, del que innegablemente trae causa el español de 1889. En este contexto, el matrimonio se ha configurado como una institución, pero también como una relación jurídica que tan sólo ha podido establecerse entre personas de distinto sexo; de hecho, en tal diferencia de sexo se ha encontrado tradicionalmente uno de los fundamentos del reconocimiento de la institución por el derecho del Estado y por el derecho canónico. Por ello, los códigos de los dos últimos siglos, reflejando la mentalidad dominante, no precisaban prohibir, ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del mismo sexo, pues la relación entre ellas en forma alguna se consideraba que pudiera dar lugar a una relación jurídica matrimonial.

Pero tampoco en forma alguna cabe al legislador ignorar lo evidente: que la sociedad evoluciona en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia, y que, por ello, el legislador puede, incluso debe, actuar en consecuencia, y evitar toda quiebra entre el Derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular. En este sentido, no cabe duda de que la realidad social española de nuestro tiempo deviene mucho más rica, plural y dinámica que la sociedad en que surge el Código Civil de 1889. La convivencia como pareja entre personas del mismo sexo basada en la afectividad ha sido objeto de reconocimiento y aceptación social creciente, y ha superado arraigados prejuicios y estigmatizaciones. Se admite hoy sin dificultad que esta convivencia en pareja es un medio a través del cual se desarrolla la personalidad de un amplio número de personas, convivencia mediante la cual se prestan entre sí apoyo emocional y económico, sin más trascendencia que la que tiene lugar en una estricta relación privada, dada su, hasta ahora, falta de reconocimiento formal por el Derecho.”

II) SUSTENTO Y FIN DE ESTAS NORMAS.-

Una vez expuestos los textos legislativos que, claramente recogen la dirección tomada por nuestro Legislador, es el momento de exponer los argumentos sobre los que se sustenta. Los mismos se deben extraer de las normativas, que los recogen fundamentalmente, como hemos visto, en sus Exposiciones de Motivos y Preámbulos. Estos teóricos argumentos sobre los que se sostienen estas novedades conceptuales introducidas por las mencionadas normativas, son claros:

- Se trata, en primer lugar, de tesis que insisten en la necesidad de una adaptación a los tiempos actuales; de poner las Leyes al día y borrar la innecesaria huella de un pasado jurídico, cuya normativa ya no tiene sentido hoy; de terminar con viejos anacronismos que deben desaparecer en aras de poder regular la actual dinámica social, que requiere nuevas reglas para nuevas situaciones, generalmente aceptadas ya  en las conciencias como situaciones normales.

- En segundo lugar, y en parcial relación con ello, además, el Legislador aportaba un argumento, una premisa histórica de trascendencia que conviene ahora señalar: como hemos destacado al exponerla, en la Ley de reforma del Código civil que introduce las uniones de homosexuales en el  concepto de matrimonio, se afirma que el origen de la regulación del matrimonio en el Derecho civil “radica en el Código civil francés de 1804, del que innegablemente trae causa el español de 1889.”
Para constatar la veracidad de estas dos líneas argumentales, y para extraer las conclusiones acerca de si existe un modelo de familia o varios, con el consiguiente juicio sobre el acierto o el error que ello supone, se hace necesaria una mirada retrospectiva a lo largo de nuestra Historia, siquiera sea sucintamente, analizando la realidad de la familia, y concretamente del matrimonio, desde los albores del Derecho, prosiguiendo por las culturas que ha incidido en la configuración de nuestra idiosincrasia.

III) LA ESTRUCTURA DE LA FAMILIA EN NUESTRA HISTORIA.-

Elaborar un estudio detenido y minucioso de la construcción de la Familia en el vieja Europa, y en nuestro suelo hispano constituye una labor que excede con mucho de las limitaciones propias del presente trabajo, pero no es menos cierto que conviene llevar a cabo una exposición, aún cuando sea resumida, capaz de recoger la esencia de las estructuras sobre la que se ha sustentado la familia a lo largo de los siglos. De ella, junto con otros elementos, podremos extraer las conclusiones fundamentales para alcanzar un juicio certero sobre el modelo de familia que se ofrece actualmente en nuestra Legislación y el que se debe seguir. Por ello, pasamos sin más preámbulos a tratar de recoger aquellas estructuras de la familia en nuestro recorrido histórico.

1) Orígenes.-

Comoquiera que la estructura primigenia de la institución familiar – como tantas otras realidades – permanece oculta en ese período oscuro que es la Prehistoria, los autores – esencialmente sociólogos e historiadores – han llegado a conclusiones diversas sobre ello: al carecer de certeza absoluta acerca de aquella materia, se han pronunciado sobre lo mismo partiendo para sus estudios de cuál fue el principio constituyente que aglutinó al ser humano en familias. Como consecuencia, la respuesta acerca de la estructura familiar en los albores de la Civilización no es única, pudiéndose decir que son tres las que se consideran de mayor relevancia, de entre todas las que se han elaborado para solventar tan controvertida materia:

- La tesis clásica de los historiadores, que se fundamenta sobre la observación de los antiguos Ordenamientos Jurídicos, principalmente del Derecho romano, de cuyos estudios concluyeron que ni el nacimiento en su seno, ni la affectio, eran el fundamento de la familia o principio que formaba. Al comprobar las férreas relaciones de sujeción que vinculaban a sus miembros respecto del paterfamilias, consideraron que el principio de la familia, el origen, se hallaba en la fuerza del marido sobre la mujer y sobre los hijos. Con ello surge la familia como una estructura de modelo patriarcal, tesis esta que se ha mantenido, con más o menos adeptos a lo largo del tiempo hasta hoy.

- A mediados del XIX, Morgan expuso una nueva teoría, que siguieron algunos otros sociólogos y ha llegado a nuestros días. Esta hipótesis mantiene la existencia de una fase social originaria en la que las relaciones entre sus miembros eran de carácter esporádico. Pasaría así a iniciarse un proceso de constitución de núcleos familiares en los que su cabeza era la madre, quien se hacía cargo de los hijos que hubiese concebido y alumbrado. El principio constituyente de la familia, según esta tesis, se encuentra en una Sociedad en la que las relaciones hombre-mujer son esporádicas y la consecuencia, por tanto, es que el primer modelo familiar – que, así, se sustentaba sobre el nacimiento – sería el matriarcado, en el que el padre sería desconocido y los hijos pertenecían a la madre, y consecuentemente, de alguna forma, pertenecían también a la familia de esta, a la cual heredaban.

Esta hipótesis, sin embargo, como ha puesto de relieve la Doctrina sociológica, sigue sin poder alegar sino pruebas tan débiles y equívocas que una serie de teorías, basadas más en la imaginación que en la constatación de hechos objetivos.

- Frente a ambas teorías, también a mediados del Siglo XIX, se alza una nueva tesis elaborada por FUSTEL DE COULANGES, quien sostiene que la fuerza como origen del Derecho, al modo en que lo hacían los historiadores clásicos, constituye un lamentable error. La autoridad paterna y materna, lejos de haber obrado como causa primitiva, es un efecto derivado de la religión doméstica, por haber sido establecida por ella, lo que demuestra que no fue el principio que constituyó la familia. La religión del hogar es lo que constituye un núcleo compacto familiar en esta vida y en la otra. La familia antigua es, por tanto, una asociación religiosa más que natural, como demuestra que la mujer no se incluye en ella hasta que no se inicia en el culto a través de la ceremonia sagrada del matrimonio. No fue, indudablemente la Religión la creadora de la familia, pero sí la que le dio sus reglas y la estructuró en torno a un principio de autoridad. La familia antigua, según este autor, habría tenido una constitución muy diferente si únicamente los sentimientos naturales hubiesen tomado parte en su formación.

Una vez expuestas las teorías fundamentales acerca de la formación de los primitivos núcleos familiares, y en base al especial grado de incertidumbre que se ciñe sobre este período, quizá convenga recalcar aquí, al finalizarlo, una conclusión en que todas coinciden:

A todas ellas subyace como elemento común la unión natural de hombre y mujer abierta a la fecundidad que propaga la especie. Y esta existe, bien sea una unión más o menos esporádica, bien sea una unión permanente, como conjunto que constituye por sí sola la familia. Ello no obsta para que se vea ampliada por otras personas que conforman el círculo, sea bajo autoridad paterna o materna, y enraíce esta autoridad en la fuerza y sumisión o en la religión. Pero en todo caso esta unión es elemento común que aparece en los núcleos familiares de las diversas tesis expuestas.

Por último, es preciso apuntar aquí – coincidiendo con el parecer general de la Doctrina – que de los primeros períodos históricos de nuestra Civilización, entre los pueblos arios y semitas, quizá los más próximos al precedente de la Prehistoria, tenemos noticias de un  gran predominio de la organización patriarcal de la familia, en la que caben relaciones monogámicas o poligámicas, según el ámbito y el tiempo.

2) Derecho romano.-

A) La Gens.-

En los albores del Derecho romano existió una asociación amplia – gens – que, constituida como una comunidad o núcleo con efectos en el Derecho privado – estrictamente familiar o sucesorio -, también trascendía de este y servía al mismo tiempo para estructurar la Sociedad, teniendo consecuencias de relevancia en el Derecho político, en el administrativo y en el orden religioso. Este grupo familiar gentilicio quedaba integrado por todas las ramas del árbol emparentadas entre sí, aún si se hubieran independizado del tronco común.

B) La familia agnaticia.-

La estructura anterior se desvanecería en los primeros tiempos de Roma, y daría paso a la preeminencia de un núcleo más restringido con el que había coexistido. Tal núcleo tiene su principio, se funda y se sostiene, sobre un vínculo de poder, la patria potestad, que atribuía a su jefe una autoridad exclusiva y excluyente a la que se sometían el resto de los miembros.

Venían estos a integrarlos la mujer, los hijos, los esclavos y aquellos ciudadanos reducidos a servidumbre bajo su potestas. El ingreso en la misma tenía lugar por el matrimonio, la filiación natural, la adopción o la arrogación y la adquisición de servus en sus distintas formas.

Se trata, por tanto, de una familia en la que el vínculo de parentesco posee carácter agnaticio, es decir estamos ante un conjunto de individuos unidos entre sí por una potestad común, que en este caso corresponde al padre, al paterfamilias, constituyéndose por tanto como una estructura patriarcal.

C) La familia cognaticia.-

Esta estructura familiar, tuvo su origen en el Ius gentium, esto es, el Derecho de gentes, nacido y desarrollado para regular las relaciones de los ciudadanos romanos con los no ciudadanos, y las de los no ciudadanos entre sí. Así, en la Legislación se iría abriendo camino otra concepción de la familia, que se traduciría en la denominada familia cognaticia, cuya base no es tanto el vínculo de poder al que todos se someten, como los lazos de sangre, que son los que realmente la sustentan. Los Praetores, auténticos artífices de este Derecho de Gentes, fueron recogiendo este modelo en su Edicto, instrumento jurídico fundamental a través del cual se iría revelando y asentando aquél Derecho.

Gran influencia en esta nueva dirección de la configuración y estructura familiar tuvo la llegada a Roma de las corrientes filosóficas griegas, de las cuales la que más relevancia alcanzará será el Estoicismo. Este se deslizaría paulatinamente entre la población desde su aparición en la Península itálica allá en el Siglo II a. de J.C. De su mano, las conciencias y la Sociedad se van a ir transformando, de manera que las nuevas líneas de pensamiento se van a ver recogidas poco a poco en el Ordenamiento Jurídico.

En concreta referencia a las relaciones familiares, se relajan y suavizan los vínculos de la potestad, tanto respecto de la mujer como de los hijos. El elemento alrededor del que gira la familia ya no es la casa y su pertenencia a ella, sino que pasa a ser el linaje, esto es, los vínculos de sangre. Comoquiera que en este linaje sí participa la mujer – a diferencia de la potestas que era propia del marido – va a ir tomando mayor protagonismo, y así, con esta concepción de la familia, la mujer va adquiriendo una mayor independencia personal y patrimonial.

En cuanto a los hijos, cada vez van acercándose con mayor facilidad al status jurídico de sui iuris, esto es, de individuos con independencia y potestad sobre sí mismos, a través de la extendida costumbre de cederles un peculium propio que administrar y poseer, así como de la proliferación de la concesión de la emancipatio en sus diversas formas.

La relajación no sólo incide en las mismas relaciones o contenido de la potestad, sino que también afecta a las formas. Estas evolucionarán en este sentido progresivamente, de manera que cuando vaya haciendo su aparición el Cristianismo allá por el Siglo I, unas tres Centurias después de la llegada del Estoicismo griego, el matrimonio es el menos solemne de los negocios: se perfeccionaba por el consentimiento sin que ninguna ceremonia sea necesaria para asegurar su validez. Por último se admite el divorcio libre y sin causas, de forma que cuando ambos cónyuges no podían o no querían seguir en convivencia conyugal, tenían abierta la puerta para ello a través de esta fatal salida. En cuanto al concubinato, se permitía con toda naturalidad. Su existencia sin embargo tenía como característica la de no hallar reconocimiento alguno en el Orden Jurídico: estuvo siempre al margen del Derecho a pesar de no castigarse.
Es de notar aquí que nos hallamos en el comienzo del declive de Roma: traspasada la frontera política de la República, con el período Imperial se abre una Era que se va a ir caracterizando – con las intermitencias lógicas a lo largo de todo un espacio de tiempo tan largo – por la relajación moral y la pérdida del espíritu de disciplina que llevó a Roma a su máxima grandeza. Se confirma así en este caso también la tesis de Josserand según la cuál, “la historia enseña que los pueblos más fuertes han sido siempre aquellos en que la familia estaba más fuertemente constituida…, y denuncia también el relajamiento de los vínculos familiares durante los períodos de decadencia. Es en la célula familiar donde ordinariamente se manifiestan los primeros síntomas del mal, antes de estallar en el organismo más vasto y potente del Estado” .

3) Derecho germánico.-

El Derecho germánico primitivo contemplaba dos círculos familiares – uno amplio y otro más estricto – que coexistieron en el tiempo, integrándose los miembros de la familia en ellos de manera diferente.

A) La Sippe.-

La esfera más amplia la constituye la Sippe, entendida como comunidad que tiene principalmente una significación de Derecho público: a través de ella es como únicamente puede el individuo tomar parte en la vida económica y jurídica.

Forman parte de esta Sippe la descendencia del varón en matrimonio y acogidos por él, como padre en la casa. Con relación a la madre, toda su descendencia, matrimonial o extramatrimonial. También las personas libres que no sean parientes pueden ser admitidas en la Sippe, mediante un acto jurídico llamado otorgamiento de linaje o atribución de linaje. En la esfera interna la Sippe es el protector de los débiles, el arbitro de las cuestiones entre sus miembros y, eventualmente, el órgano de reparto de tierras.

B) La casa (Das haus).-

La esfera familiar mas estricta, (das Haus) es una comunidad erigida sobre la potestad del señor, y abarca a la mujer, a los hijos y a aquellos siervos, e incluso extraños, acogidos en la hospitalidad de la casa.

Das Haus no se apoya sobre la idea del vínculo de sangre sino sobre la munt, esto es, la potestad que ostenta el señor de la misma. La misma se concibe como una potestad jurídico personal a ejercer sobre todos aquellos que se encuentran vinculados en la comunidad doméstica. La mujer queda sometida a la mencionada potestad por el matrimonio, mientras que los hijos ingresan en aquella por la acogida del padre. Sin embargo, mientras que estos son admitidos en el círculo de parientes del padre, la mujer continúa siendo exclusivamente miembro de su propia Sippe, y esta fuera de los vínculos de parentesco respecto de su marido.

La munt es una plena potestad de señorío si bien no pertenece al tipo de derechos sobre cosas: la mujer y los hijos, incluso estando bajo esta munt, son seres totalmente libres. Sólo son propiedad del señor los criados no libres.

A diferencia de la potestas romana, la munt posee un carácter protector de los sometidos a quien la ostenta. Así, son funciones que le competen la representación de aquellos, responder de sus faltas o hacerse cargo de sus procesos. En esta misma línea,  en cuanto al patrimonio lo ha de administrar en beneficio y provecho de todos y tan sólo puede enajenar bienes con el asentimiento de aquellos. Hasta tal punto es diversa esta de la potestas romana que, frente al titular de la munt germánica, y para controlar el ejercicio correcto de la misma se encuentra la Sippe de la mujer y de sus hijos, a la que se le otorga, entre otras, la función de protegerlos contra posibles abusos de aquél.

Este carácter protector concedida a la munt será trascendental para la configuración posterior de la familia, cuando en un futuro ambas – potestas romana y munt germánica -  confluyan en su desarrollo en una Europa cristianizada, al cabo de los siglos, como tendremos ocasión de ver.


3) El Cristianismo.-

Nos encontramos sin lugar a dudas con el ingrediente de mayor relevancia en la construcción de la estructura y forma de la Familia. Por especial influencia del Cristianismo, la familia se iba a ver radicalmente transformada, sobre todo en los fundamentos morales y éticos que le subyacen. Las líneas maestras que de aquella traza esta nueva concepción, las resumían clara y sucintamente ALBALADEJO Y LACRUZ como sigue:

- Cada matrimonio va a suponer el nacimiento de una nueva familia. Aquél es, por tanto, el núcleo sobre el que gravita la constitución de la misma.

- Se conciben como notas esenciales e inalienables la unidad e indisolubilidad del mismo, y los deberes y derechos recíprocos que para toda la vida se desprenden de su constitución.

- Se proclama la equiparación social de los seres humanos entre sí – derivada, evidentemente de la filiación divina – permitiendo a todos ellos, en igualdad, constituir un matrimonio y una familia.

- Queda limitada la autoridad paterna, que en adelante se ejerce en nombre de Dios y para el bien de los hijos. En relación con ello, nace la atribución de deberes de los padres respecto de estos.

La inserción en el edificio jurídico de Roma de esta nueva concepción de la Familia sería lenta y paulatina, comenzando en el terreno legal con Constantino, que abrogó la anterior legislación matrimonial de Augusto. Los principios de la familia cristiana inspirarían a partir de entonces algunos preceptos concretos del Derecho romano, como son aquellos que redujeron las posibilidades del divorcio, la aceptación del matrimonio entre personas de distinto status socio-jurídico, los que distinguieron matrimonio y concubinato rechazando su equiparación, o los que prohibieron la exposición y venta de hijos, entre otros.

Sin embargo, como afirma TROPLONG al respecto, “sería un gran error imaginarse que la transformación religiosa que llevo a cabo el primer Emperador cristiano, tuvo la consecuencia inmediata de producir una refundición radical y absoluta de las instituciones.” Así, argumentando estas aseveraciones continúa afirmando el autor que “Constantino reformó mucho pero no niveló. No hubiera podido hacerlo. Y es que aunque el emperador era cristiano, el Imperio era todavía medio pagano. Antes de convertir las instituciones, convenía dedicarse sobre todo a convertir los corazones. Las revoluciones no están realmente maduras sino cuando las ideas y los hechos son análogos. El paganismo se había pegado profundamente a la sociedad. Despreciado como culto, vivía en las costumbres.”   Es por ello que podemos afirmar al respecto que, más que en los textos legales, donde más firmemente se fueron insertando los valores y actitudes cristianas fue en el ámbito de las costumbres, y así, por obra de su acceso a una conciencia social cada vez más inclinada a la relajación que al rigor de las vetustas instituciones, se asentaron en su dinámica marcando paulatinamente en adelante el comportamiento del pueblo.

Por su parte, la familia germánica, por cierto sentido de identidad en algunos principios que le inspiraban, era más apta y permeable a los parámetros del Cristianismo. Así, la influencia de este en el Derecho germánico es más notoria desde un principio, y cuando se recogen por escrito las normas jurídicas de aquél, esta influencia ya es visible. Basta repasar los principales textos de los visigodos – especialmente en el Liber Iudiciorum  – para contrastar este aserto.

Por ambos cauces culturales, romano y germánico, va a llegar la concepción cristiana de la familia a la Civilización occidental en los primeros Siglos de nuestra Era:

Comenzando por la influencia de Roma en este proceso de cristianización, ya señalamos anteriormente como fue un Emperador, Constantino, quién con su actitud y sus disposiciones comenzó a inclinar decisivamente la balanza hacia la conversión del Imperio romano al Cristianismo, que fue asumido como Credo oficial en la misma Centuria, con la promulgación de la Constitutio Cunctos Populos en el 380 J.C. en tiempos de Teodosio el Grande. No obstante, y aún cuando el lábaro había vencido oficialmente a las águilas romanas, el paganismo aún mantenía cierto arraigo y hegemonía.

Un Siglo más tarde, en el año 476 de nuestra Era cristiana, acaecía un acontecimiento trascendental, que los historiadores han denominado de común acuerdo como la “Caída del Imperio romano” Para entonces ya han penetrado los visigodos en nuestra Patria, so pretexto de defenderla de posibles invasiones de otros pueblos enemigos de Roma, a quien servían bajo su pacto de federación. Será posteriormente, en el denominado período de las grandes migraciones de los pueblos germánicos en el Imperio, y a partir de la batalla de Vogladum (507) en la que son derrotados por los francos de Clodoveo, cuando aquellos partan de las Galias para acabar por instalarse definitivamente en Hispania, asentándose en la Península con plena conciencia de soberanía propia, erigiendo así su Reino, con sede capitalicia en la ciudad de Toledo.

En esta etapa que comienza con la dominación de nuestro suelo por los godos, será cuando tenga lugar un acontecimiento de gran relevancia en el discurrir histórico de nuestra Cultura: el III Concilio de Toledo – a la sazón capital del Reino visigodo como ya hemos señalado – celebrado en el año 589 J.C. Tras períodos intermitentes de exterminio de sus miembros por la propia Autoridad, que había profesado el Arrianismo como Religión oficial, en él mencionado Concilio tiene lugar, con el impulso fundamental de Recaredo, la conversión de la Monarquía y del Reino al Cristianismo, abjurando de su anterior creencia. Llega así la Religión cristiana a las conciencias de los habitantes de Hispania, con sus principios y reglas morales, incluidos, lógicamente los que se refieren a la familia, institución de valor fundamental y pieza esencial en el nuevo Credo visigodo. No obstante, la herencia romana que habían recibido los visigodos durante su permanencia en las fronteras del Imperio, ya señalamos que no desapareció, e influyó sin duda en este pueblo que mantuvo así en difícil coexistencia principios y valores de ambas orientaciones, la cristiana y la pagana. Como consecuencia, en la Legislación emanada de la potestad secular sobre el matrimonio, aún perviven normas de esta segunda y vieja raíz.

4) Período medieval.-

Aún cuando en los albores del Medioevo la Iglesia aceptaba la Legislación civil en cuanto al matrimonio y la familia, rechazaba aquellas normas que permanecían en aquella y eran incompatibles con él según su concepción (La rigidez de la patria potestas ideada por Roma, el divorcio o el concubinato) Este panorama legislativo y jurídico, sin embargo, va a verse modificado con el tiempo: después de la invasión musulmana en el 711, tiene lugar un progresivo y notorio aumento de la hegemonía eclesiástica en la Legislación sobre el matrimonio y la familia. Esta creciente influencia, finalmente, se traduce a mediados del Siglo IX en la asunción de competencia legislativa exclusiva sobre dicha materia de matrimonio, competencia que es reconocida indubitadamente por el poder secular.

La Iglesia llevaría así la institución del matrimonio a su Ordenamiento particular, es decir, al Derecho canónico, al tiempo que al tomar en exclusiva la potestad legislativa y jurisdiccional sobre el mismo, extendía notablemente la inspiración de su modelo cristiano, en el que se concibe aquél matrimonio como un núcleo de gran trasfondo moral y ético, fuertemente cohesionado, que sirve así de sustento firme a la familia.

Sus raíces, como venimos estudiando, se encuentran en parte en el Derecho romano vulgarizado, y en el Derecho autóctono de influencia germánica por obra de la presencia en la Península del pueblo visigodo. A éstas que hay que añadir ahora una nueva que será fundamental en adelante para el desarrollo y configuración de la institución: el Derecho canónico

En cuanto a sus trazos esenciales, permanece el patriarcado, pero mucho más suavizado, ya que en el marido subsiste la autoridad como una posición eminente, singularmente en el terreno patrimonial, pero sin anular en absoluto la personalidad de la mujer, que va en aumento. En consonancia con ello, en lo referente al patrimonio, es la Iglesia la que va a incardinar poco a poco la sustitución del absoluto señorío del marido, por un régimen de comunidad, ya sea forzoso o supletorio. Por lo que se refiere a la patria potestad, corresponde al padre, aunque no está excluida totalmente la madre, y sin disminuir la autoridad de ambos, se realiza en beneficio de los hijos.

5) El Estado Moderno.

El Estado Moderno como tal concepto político surge en Europa por primera vez en el tiempo en que en nuestro suelo Isabel y Fernando ciñen sobre sus sienes la Corona de los Reinos Hispánicos. A ellos corresponde innegablemente el mérito de haber levantado el edificio social, político y jurídico del primer Estado que sobrepasa las estructuras del Medioevo. En él, como es propio de la época, una de las bases fundamentales – al igual que en tantos otros del entorno sociocultural de la época – lo constituye la unidad religiosa. Esta unidad religiosa como base del nuevo Estado tiene además en Hispania un fundamento lógico, y más motivado que en otros territorios de Europa: la España de los Reyes Católicos se construye después de haber expulsado a los musulmanes que habían sometido al antiguo Reino visigodo por las armas, implantando un régimen teocrático inspirado en la religión mahometana, incompatible con el Credo que profesaban los habitantes de la Península antes de la invasión. En este punto, no podemos por menos que hacer hincapié en que, lejos de la mitificada e idílica convivencia pacífica de las tres culturas – Cristiana, musulmana y hebrea – que confluyeron en suelo hispánico, la realidad no muestra sino apenas destellos de la misma, en los más de siete Siglos de permanencia del poder islámico en la Península. Tan sólo el reinado del Califa Alhaken II, probablemente el más culto de cuantos gobernantes se sucedieron al frente de Al-Andalus, y algún otro período intermitente y de escasa duración, puede considerarse como de verdadera convivencia pacífica. Es lógico por tanto que tras conseguir recobrar el territorio de un pueblo que, desde el III Concilio de Toledo – con Recaredo a la cabeza, como vimos en su momento –, se había proclamado y adherido a la Religión cristiana, y teniendo en cuenta la trascendencia que había tenido la Fe católica como factor de unidad entre los diversos reinos en el proceso de la Reconquista, se tomara aquella de nuevo como signo propio fundamental de identidad.

Presente todo ello, especialmente la fuerza que adquiere este carácter confesional del Estado, en lo referente a la familia y más concretamente al matrimonio como base de la misma, es natural que se siguieran los parámetros marcados en la materia por la Doctrina de la Iglesia. Podemos decir por tanto que la estructura familiar, de clara raíz cristiana, que ya se asentaba en España durante el Medioevo en los territorios que no fueron invadidos y en los que poco a poco se iban recuperado, va a perdurar en el conocido como Estado Moderno sin muchas alteraciones.

No obstante lo anterior, es importante destacar en todo este período un jalón trascendental que influirá sobre la institución familiar y concretamente sobre el matrimonio: nos referimos al Concilio de Trento. En su sesión XXIV, celebrada el 11 de Noviembre de 1563, se trató del matrimonio regulándolo y ordenándolo en el conocido como Decreto de Tametsi, dictado con vocación de vigencia, como es lógico, a los efectos del matrimonio canónico. Su influencia va a extenderse notoriamente, y concretamente, el 12 de Julio de 1564, Felipe II, mediante Real Cédula, adoptaba y asumía para España y sus territorios, como Legislación propia, el régimen jurídico y legal establecido por el Concilio de Trento para el matrimonio. Así pues, la influencia y hegemonía del Cristianismo y su concepción seguirá perdurando entre nosotros a lo largo de los Siglos en esta materia.

6) La Familia en la Codificación y en el Código civil.-

El modelo cristiano de familia prosigue vivo en nuestro suelo, debido principalmente a la tradición católica que ha caracterizado la Historia de España, llegando prácticamente hasta la Codificación decimonónica. La ética natural de los ilustrados en la Francia del XVIII, que rechazaba toda moral religiosa, y su espíritu altamente antitradicional, inspiraron la Legislación revolucionaria, que acabaría calando, aunque moderadamente, en los principios del Código de Napoleón. El mismo, es cierto que  influyó en gran medida en nuestro Código civil de 1889.

No obstante, es preciso recordar aquí que el Code francés no es el único precedente inmediato, sino que en esta convulsa época hay tres importantes textos de nuestra Legislación referidos específicamente al matrimonio, que no se pueden desconocer.

- En primer lugar, el Proyecto de Código civil de 1851, que sin lugar a dudas constituye un precedente próximo del Código de 1889. En dicho Proyecto, encontramos el siguiente precepto, especialmente significativo de la Conciencia española de la época:

“El matrimonio ha de celebrarse según disponen los cánones de la Iglesia Católica admitidos en España.”

- Posteriormente, y como consecuencia de la Libertad de culto proclamada por la Constitución de 1869, se promulgaba en España la Ley de matrimonio civil de 1870, en virtud de la cuál, si bien se admitía la celebración del consorcio conyugal por cualquier rito, sólo tenía reconocimiento y eficacia el matrimonio civil:

“El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta Ley, no producirá efectos civiles con respecto a las personas y bienes de los cónyuges.”

- Esta Ley sin embargo tan sólo va a perdurar por un brevísimo espacio de tiempo en vigor: cinco años después, coincidiendo con la Restauración de la dinastía de Borbón en España, tiene lugar una nueva reforma en materia de matrimonio: por dos decretos  queda derogado el Sistema matrimonial anterior y se instaura uno que establece el matrimonio canónico – siguiendo los cánones de Trento, nuevamente – como forma normal de contraer matrimonio en España, quedando el civil como forma subsidiaria y excepcional para quienes lo solicitaran previamente y manifestaran no profesar la Fe católica:

“(…) Por eso el Gobierno, a la vez que deroga en cuanto al matrimonio canónico la Ley de 1870, con la excepción de un solo capítulo que contiene únicamente y mejora disposiciones de carácter civil, no puede menos de dejarla subsistente en cuanto al consorcio de la misma índole que hayan contraído o lleguen a contraer los que no profesando la religión de nuestros padres estén imposibilitados de santificarlo con el Sacramento.”

Este va a ser finalmente el Sistema sobre el que va a descansar el matrimonio en el Código civil de 1889: el mismo abría la puerta a una  normativa civil y otra canónica, como había establecido su más inmediato precedente, esto es,  la Ley de Bases del mismo Código civil de 1889:

“Se establecerán en el Código dos formas de matrimonio: el canónico que deberán contraer todos los que profesen la religión católica, y el civil. Que se celebrará del modo que determine el mismo Código, en armonía con lo prescrito en la Constitució del Estado.”
El Sistema, con más o menos matizaciones y alguna modificación, permanece hasta la II República que se va a regir por la Constitución de 9 de Diciembre de 1931, y en la que a través de una normativa especifica,  – de tan breve y efímera duración como la misma República – vuelve al Sistema de reconocimiento del matrimonio civil en exclusiva.

Finalmente, con el Régimen de Franco se reinstaura de nuevo lo preceptuado en el Código civil en lo referente al matrimonio ,  Código que recupera su vigencia y con el que se vuelve al Sistema de matrimonio civil subsidiario frente al principal que es el canónico.

En cuanto a la llegada de la Constitución y su incidencia sobre el Sistema matrimonial y el modelo de familia en España, lo veremos a continuación.

V) VISION CRITICA.-

Toda la exposición anterior desgranado la evolución de la familia y concretamente de la institución matrimonial en nuestro Ordenamiento, al tiempo que desvelando sus fundamentos últimos, debe servirnos para extraer una serie de conclusiones, que pasamos a recoger, acerca de la nueva configuración que se quiere dar a la institución matrimonial en nuestro Derecho y Sociedad actuales, y a la que aludimos al comienzo del trabajo.

1) En primer lugar, corresponde acudir a la normativa que – si bien por debajo del Derecho natural– se encuentra en la cúspide de la Legislación española actualmente. Como recoge la autorizada voz de SANCHEZ AGESTA – nada sospechosa por anacronismo ideológico en este caso -, “la familia es en nuestra Constitución el grupo constituido por un hombre y una mujer que han contraído matrimonio para vivir en comunidad conyugal duradera bajo un mismo techo, en unión de sus hijos y eventualmente de sus ascendientes, para satisfacer en común ciertas necesidades y asistir a los hijos y dirigirles su educación.”

Para llegar a esta conclusión, acudía el autor al Anteproyecto de Ley de la Constitución, se decía textualmente:
“A partir de la edad núbil el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio y a crear y a mantener en igualdad de derechos relaciones estables de familia.”

Con ello podía interpretarse que se reconocían dos derechos distintos, uno, a contraer matrimonio, y otro, a crear y mantener relaciones estables de familia.

En virtud de las enmiendas formuladas para evitar esta interpretación, es decir, para evitar que se considerase como familia a la convivencia sin matrimonio, en la tramitación parlamentaria, el Legislador ya hablaba de “contraer matrimonio para crear una relación estable de familia”,  suprimiéndose finalmente también esta expresión en el texto definitivo para evitar confusiones.

En consonancia con todo lo anterior, la Constitución contempla exclusivamente como modelo de familia la encabezada, en su caso, por una pareja heterosexual, y si bien no se rechazan por ilícitas las uniones de hecho, tampoco se les concede un reconocimiento de “matrimonio de segundo grado” y, por tanto, tampoco son familia en el sentido legal. A este, siguiendo un parecer prácticamente unánime en la Doctrina y atendiendo a la Historia de nuestro Continente y nuestra Civilización lo podemos calificar como el modelo occidental sobre el que se asienta la familia. Como recoge  RAMS ALBESA, al analizar la normativa que ha permitido incluir en el concepto legal de matrimonio a las uniones homosexuales “Dado el tenor literal del art. 32.1 C.E., transcrito más arriba, la solución legislativa de esta Ley 13/2005 resulta de muy discutible constitucionalidad.”

Junto a ello, y sin menoscabo de lo mismo, también se entienden incluidas en la noción jurídica de familia las constituidas en base a relaciones de filiación, ya provengan de vínculos biológicos, o creados legalmente, esto es, por adopción.
2) En segundo lugar, es necesario pronunciarse sobre los teóricos argumentos en los se afirma que el origen de la regulación del matrimonio en el Derecho civil “radica en el Código civil francés de 1804, del que innegablemente trae causa el español de 1889.”

Tras el iter histórico jurídico seguido hasta aquí, estamos en disposición de desmentir con claridad tales aseveraciones. Basta contemplar toda la trayectoria a lo expuesto, para constatar que el matrimonio de nuestra Legislación hunde sus raíces siglos atrás. Que, sin duda intencionadamente, el Legislador ha querido ignorar toda la Tradición cristiana sobre la que se asienta nuestra regulación jurídica, por constituir un ingrediente de mucha más incidencia y peso específico en la configuración del matrimonio y en general de la familia. En este sentido, el Legislador ha entrado de lleno en la tarea de borrar la huella del pasado comenzando con un silencio connivente acerca de una Historia de muchos, muchísimos años – ¡Más de catorce Siglos! – en los que, salvo espacios de tiempo harto insignificantes en su comparación cronológica – casi ridículos – como son la II República y el de vigencia de la Ley de Matrimonio civil de 1870, en España ha tenido clara hegemonía el matrimonio en su concepción cristiana. Se trata, por tanto, de un silencio cargado de intencionada parcialidad política, y lejano, muy lejano al verdadero rigor científico, histórico y jurídico con el que habría que analizar y exponer la realidad.

3) En tercer lugar, cabe decir que además de ese silencio, el Legislador toma como punto de partida un presupuesto caracterizado por una importante dosis de inexactitud, cuando no de falsedad: el matrimonio como nos ha llegado hasta hoy no se corresponde con los ideales de la Revolución ni del Code francés. A este respecto, junto a lo que se recoge en el recorrido histórico por nuestra Legislación, en le concreta franja de la Codificación, conviene recordar lo que la más que autorizada voz de CASTAN afirmaba al respecto:

“Los planteamientos de la Reforma y de la Ilustración sobre el matrimonio permitieron a la Revolución francesa dar el importante paso del establecimiento del matrimonio civil” que significaba la secularización del matrimonio (…) El paso estaba en la línea de los ataques que la Revolución había dirigido desde sus orígenes a la Iglesia y a la Familia. (…)

En España se reflejarían a lo largo del siglo XIX las controversias europeas del XVIII. Frente a la tradición católica fue considerable el embate de los movimientos ideológicos y del sentido anticatólico que el profesor Elio Gallego ha señalado así como el “modernismo” que muy recientemente ha estudiado el Profesor Danilo Castellano, y que planteaba la separación de la Iglesia y el Estado. A todas las corrientes adversas resistió, sin embargo, la Iglesia española, que demostró su vitalidad a comienzos del siglo XIX, con ocasión de la Guerra de Independencia, y a través de todo el siglo con el alto número de santos qu han sido canonizados. Sin embargo, en el concreto tema el matrimonio, había de repercutir la difusión del matrimonio civil producida en Europa e Iberoamérica. La corriente secularizadora habría así de relejarse más o menos, en las sucesivas Constituciones”.

Ciertamente, si analizamos el Código civil francés de Napoleón (1804) constatamos que en absoluto es el precedente del matrimonio de nuestro Código de 1889. Aquél contempla un único matrimonio, y es de índole civil: en su texto se ignora completamente la institución canónica y así, basta acudir al articulado del mismo para constatar que en el Libro dedicado a  las personas , tan sólo se hace referencia – y lo hace reiteradamente – al matrimonio sometido a la jurisdicción civil. Claro reflejo de ello son los epígrafes que rigen las actas e instrumentos públicos ,  o el Capítulo dedicado específicamente al matrimonio .

Junto a ello, hay que destacar además que el Code francés introduce el divorcio como vía de disolución del vínculo permitiendo contraer uno nuevo , dedicándole un epígrafe entero a su regulación . Frente a ello, el divorcio no se acepta en absoluto en España como tal medio de disolución del vínculo, ni tan siquiera en la Ley de Matrimonio civil de 1870 que si emplea esta palabra, “divorcio”, es en el concepto con el que hoy entendemos la separación de los cónyuges. Al carácter indisoluble del matrimonio dedicaba incluso un epígrafe completo defendiendo la necesidad de mantener este carácter como nota inalienable e inherente al matrimonio . Por supuesto, el Código civil de 1889,  que regulaba el matrimonio en sus arts. 42 a 74 y 83 a 107, no introdujo el divorcio como medio de disolución del matrimonio.

Queda bien patente y claro por tanto que, si bien en otras materias llega a tener algún reflejo esta corriente modernista y revolucionaria enraizada en la Francia de los Siglos XVIII y XIX, en lo referente al matrimonio, en España no llega a implantarse apenas el ideario de la Ilustración ni el de la Revolución francesa, ni el del Código napoleónico . Hace fe de ello el que, a lo largo de toda nuestra Historia, salvo la vigencia de la Ley de 1870 – que como hemos visto no trajo ni tan siquiera un matrimonio disoluble, sin duda una de las más altas aspiraciones del ideario de la Revolución – en nuestro Ordenamiento siempre tuvo preferencia, cuando no estuvo vigente en exclusiva, el matrimonio canónico.

4) En cuarto lugar, junto al silencio acerca del innegable y determinante peso que posee la inspiración cristiana de nuestro matrimonio – y no el Code francés, ni el ideario de la Revolución – las normativas autonómicas que pretenden equipararlas e incluir a las uniones de hecho en el concepto de familia, asimilándolas al matrimonio, como ya indicábamos, argumentan e insisten en la necesidad adaptar las normas a los tiempos que corren; de “ponerlas al día” eliminando un pasado jurídico, cuyos textos ya no tienen sentido hoy; en suprimir los viejos anacronismos, que deben desaparecer para así poder regular la dinámica social de hoy, que precisa nuevas reglas para situaciones generalmente aceptadas como normales…

Se quiere hacer ver con ello que el sustento y fundamento de nuestra institución matrimonial se encuentra exclusivamente en el tiempo. Así, no es difícil escuchar que este, el matrimonio de inspiración cristiana, es el matrimonio tradicional, que forma parte de la familia igualmente tradicional. Con ello se le sustenta sobre un argumento que, en realidad no es tal. Si bien la Tradición tiene su peso, el fundamento esencial se encuentra en que este matrimonio es el matrimonio basado en la Ley natural, en la naturaleza de la persona. Así lo recoge, entre una innumerable nómina de pensadores a lo largo de la Historia, SANTO TOMAS DE AQUINO , arquitecto del que constituye probablemente el más importante, equilibrado y completo edificio filosófico de la Historia, que además ha inspirado en gran medida los principios del Pensamiento occidental -  y como consecuencia del Derecho – hasta nuestros días. No obstante, creemos oportuno recordar aquí también que la Filosofía de Santo Tomás en lo referente al matrimonio es síntesis y perfeccionamiento de algo que ya se reconocía desde Siglos pretéritos, como demuestra el que en esta concepción natural ya lo definiesen autores como ARISTOTELES , o ULPIANO , en los tiempos del viejo paganismo precristiano.

VI) EPILOGO.-

Podemos afirmar, a la vista de todo lo anterior, que se está llevando a cabo así, en gran medida, una banalización del auténtico significado de la que es célula básica de la Sociedad, proceso que poco a poco va calando en la conciencia de nuestra Civilización occidental, y más concretamente en España. Esta canalización se lleva a cabo a través de la utilización confusa y ambigua de los términos, la cuál la encontramos con harta frecuencia ya hoy en el lenguaje coloquial o vulgar que recoge en buena medida la Conciencia social: se toman indistintamente diversas expresiones que tienden a sustituir el anterior concepto de familia, y así, a veces se alude en su lugar a “las familias”, “las nuevas familias”, “los modelos familiares” o “las relaciones de convivencia afectiva”, de manera que de esta amalgama terminológica resulta una alta confusión sobre el concepto.

A ello, como hemos visto, contribuye la introducción de definiciones legales diversas, con las que se desdibujan los contornos de la institución, la cuál, debido a esta variedad de definiciones que se nos ofrece, queda deformada en uno u otro sentido, bien con la manipulación interesada de su contenido, bien con la exclusión parcial de los sujetos, la naturaleza y fines que como tal posee, quedando oculta y difuminada su acepción original y primigenia.

Como conclusión fundamental consideramos que nos hallamos, sin lugar a dudas, ante la manipulación en su concepto primigenio y auténtico del matrimonio, origen idóneo para la constitución de la familia, y las dos vías a través de las cuales se está llevando a cabo son la debilitación extrema del vínculo, y su desnaturalización como cabeza y de aquella.

Orientadas hacia la primera finalidad, esto es, el debilitamiento del matrimonio, se destacan claramente dos direcciones que se complementan en el objeto, y se han traducido en leyes hace poco tiempo:

- Por una parte, la aspiración, ya conocida, de alcanzar la posible disolución libre y acelerada del vínculo, que ha desembocado en la denominada coloquialmente como Ley del “divorcio express”, y que sobre falsas premisas de consenso, libertad y como remedio a situaciones que no deben airearse,  convierte al matrimonio en una unión esporádica, sin consistencia, con un corto horizonte de permanencia, y con el consiguiente grave perjuicio que para sus integrantes y su prole.

- Por otra, toda la normativa promulgada sobre parejas de hecho o uniones more uxorio que, en mayor o menor medida, tiende a equiparar a estas con la institución matrimonial, como hemos visto también anteriormente.

Hacia el segundo objetivo, esto es, la desnaturalización del matrimonio, se encaminan, también dos acciones que se complementan en el fin:

- De un lado, la Ley que permite incluir en su concepto, equiparándolas plenamente a él, las uniones entre homosexuales.

- De otro, el conjunto de leyes que en España conforman actualmente la conocida como “normativa de género”.

Estamos, pues, ante un proceso que se sirve del relativismo para alcanzar su meta: la destrucción del matrimonio en su acepción originaria, primigenia y auténtica.

Para ello, en una primera instancia podemos hablar de la aparición y extensión del relativismo del lenguaje, que reviste bastante trascendencia en este caso, por cuanto se lleva a cabo con una expresión de una gran profundidad y relevancia: es aquí donde surgen todas esas expresiones que van calando y y proponen la ampliación de los modelos de familia, frente al que hasta hoy se reconocía en nuestra Cultura y Civilización occidental: el matrimonio en su acepción original, y que sigue siendo el modelo:

Una unión entre hombre y mujer, abierto por tanto a la fecundidad, y con vocación de permanencia.

La prueba de que es el único modelo adecuado, es que en realidad lo que se pretende es imitarlo, llevando su regulación – especialmente sus derechos y ventajas – y fines para otras formas de convivencia que por su propia naturaleza no lo son.

Para poder hacerlo, se hace necesario tratar de relativizarlo previamente, a efectos de lo cuál, como hemos venido constatando en principio se le asignan unos fundamentos exclusivamente históricos – ocultando y silenciando intencionadamente otros- que, al tiempo se minimizan y se ignoran en la gran relevancia que tienen.
Pero además, comoquiera que con ello se tropieza con el gran inconveniente que supone la demostración de que no sólo de la Historia proviene el matrimonio como lo conocemos, sino que posee un origen natural, el Legislador, continúa haciendo uso de una nueva táctica basada también en el relativismo: se promulgan las conocidas como Leyes de género a las que ya hicimos mención y de las cuales cabría ocuparse en un interesantísimo, actual y extenso trabajo, con las que se pretende negar que la sexualidad del ser humano es imborrable, única y genética, y determina al ser en su totalidad. Para salvar este obstáculo – en un nuevo uso del relativismo lingüístico -se sustituye la palabra “sexualidad” por “género”, y se abren hasta cinco posibilidades dentro de este. Con ello, concibiéndolo como un rol a desarrollar por la Ley se permite optar arbitrariamente por cualquiera: heterosexual masculino, homosexual masculino, heterosexual femenino, lésbico y bisexual. De las distintas opciones –de relación entre sexo y género, se opta por la independencia absoluta entre uno y otro . Con ello, se libera al ser humano de la “imposición” natural, y se le da a entender que son exclusivamente opciones que cada uno pude escoger. Como la naturaleza es un impedimento, se elimina, silenciando que todo Derecho emana en la Ley natural.

Todo lo anterior, nos conduce a pensar que nos hallamos inmersos en un camino nada casual ni de pura y simple adaptación de las normas a la Conciencia social general ni a los tiempos que vivimos, como con frecuencia se difunde y a través de las Leyes, incluso, quieren hacernos ver, sino que se trata de un proceso que se dirige hacia la deconstrucción de Europa y los fundamentos de su Cultura, comenzando por las instituciones y pilares esenciales sobre los que se sustenta aquella, y entre las que se encuentra la familia. Un Cultura que, en definitiva, como demuestra la real y verdadera  Historia, lo quieran reconocer o no, posee una evidente inspiración cristiana, como en constantes y reiteradas ocasiones han manifestado el infatigable y añorado Juan Pablo II y un eminentísimo intelectual alemán, entonces Cardenal Ratzinguer y hoy Benedicto XVI.

 

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

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- Ley Foral 6/2000 de 3 de Julio, para la igualdad jurídica de parejas estables de la Comunidad Foral de Navarra. (B.O.N. de 7 de Julio de 2000)
- Ley 5/2002, de 16 de Diciembre, de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía. (B.O.J.A. de de 28 de Diciembre de 2002)
- Ley 13/2005 de 1 de Julio por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio. (B.O.E. de 2 de Julio de 2005)

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