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Autor: Juan Luís Sevilla Bujalance. Profesor de Derecho civil de la Universidad de Córdoba.
Artículo publicado en Cuadernos de la Real Academia de Junio de este Año 2010


 

 

            Introducción.-

            Nos hallamos ante una de esas cuestiones que, sin lugar a dudas, ha provocado uno de los grandes debates sociales de nuestro tiempo. Los avances de la Medicina y la Biología en este ámbito específico del nasciturus, a raíz del empleo de las técnicas de reproducción asistida, han supuesto un gran descubrimiento en lo que se refiere al conocimiento de la parcela más intima del ser humano, el denominado coloquialmente “mapa genético”, y a su posible utilización con diversas finalidades, ya sean de investigación, experimentales o terapéuticas. Estos conocimientos, por su relevancia en sí mismos, y por las grandes perspectivas que abren a la Ciencia, esencialmente la médica y biológica, al tiempo, han trascendido profusamente a la Sociedad, alcanzado gran repercusión en ella, gracias en gran medida al desarrollo alcanzado también en las vías de comunicación, que han permitido llevar – como en tantos otros terrenos - toda esta materia del concebido y aún no nacido al ámbito de la conciencia social. Además, en este caso, y como ya adelantábamos al comienzo, no se ha tratado de una mera transmisión de los conocimientos adquiridos y verificados, sino que, como consecuencia, se ha generado un intenso y amplio debate sobre diversas cuestiones que se entrelazan en todo ello. En este debate, los puntos más controvertidos, por su propia naturaleza, inevitablemente conllevan la necesidad de ser contemplados y valorados desde una perspectiva moral o ética. Nuestro objetivo en las presentes líneas, sin embargo, se centrará – sin poder evitar trascender en algún momento a dicha parcela – en el aspecto jurídico positivo, concretamente en lo que se refiere a la protección que el Ordenamiento Jurídico le concede al nasciturus, y singularmente, en las normas procesales y los  Tribunales que se encargan de dicha protección para, posteriormente, reflexionar y exponer planteamientos de fondo sobre si es lo correcto y adecuado. 

 

           El nasciturus, y sus distintas categorías.-

 

            Como punto de partida, y sin poder entrar en todas las cuestiones que a su alrededor gravitan,  por las limitaciones del presente trabajo, se hace imprescindible estudiar cuál el protagonista principal del mismo, esto es, el nasciturus.

 

            La misma expresión latina viene a definir, en principio, cuál es el sujeto ante el que nos encontramos: el que ha de nacer, esto es, el ser humano aún no nacido. Sin embargo, esta noción que hasta hace poco en el Derecho español era indubitada y se tomaba como una categoría unitaria, se vuelve anfibológica y se resquebraja en diversas posibilidades, a tenor del actual panorama legislativo español. En el mismo, aquél deviene ahora en una variedad de posibles sujetos o categorías, cuyo tratamiento jurídico es diferenciado atendiendo a la fase del desarrollo gestatorio en que se encuentre. Esta variedad o multiplicidad se ha ido asentando dentro de un mismo concepto a tenor de una serie de leyes recientemente promulgadas y sancionadas, que en lo referente a la materia que nos incumbe, expondremos siguiendo un criterio cronológico.

 

             La despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en el Código penal español.-

 

            Con las modificaciones que se introdujeron mediante esta conocida reforma de 1985, tuvo lugar la primera quiebra de la protección que hasta entonces había mantenido el Ordenamiento Jurídico español sobre el nasciturus. La reforma a que estamos aludiendo desembocaría en la promulgación de una normativa que – sin cortapisa alguna –, aún reconociendo que el concebido era sujeto digno de protección jurídica, permitía dar término a su vida en los tres supuestos legales del aborto que aún continúan hoy en vigor en la Legislación española. Es conocido el recurso de inconstitucionalidad sobre dicha reforma que presentara el parlamentario D. José María Ruiz Gallardón, y que encontró repuesta en la Sentencia en la que se encontraría el fundamento y base de este tratamiento, que permitía acabar con la vida de algunos seres humanos concebidos y no nacidos. De ambos, recurso y resolución, trataremos en su momento.

 

            Las leyes sobre técnicas de reproducción humana asistida y de investigación biomédica.-

 

            A la anterior reforma legislativa, de gran trascendencia, siguieron las que trataron de ir regulando los mencionados avances de la Ciencia incidentes sobre el nasciturus. Las primeras normas en este terreno fueron la Ley 35/1988 sobre técnicas de reproducción humana asistida, y la Ley  41/2003 de reforma de esta.

 

            Tras sucesivas modificaciones y reformas, la materia hoy se encuentra regulada también en dos normativas: la Ley 14/2006, de 26 de Mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida [[1]] y la Ley 14/2007, de 3 de Julio, de Investigación biomédica [[2]]. Ambas se encuentran actualmente en vigor, y en sus correspondientes textos, declaran derogadas las leyes anteriormente mencionadas de 1988 y de 2003. Es en las normas vigentes sobre reproducción humana asistida y sobre investigación biomédica, donde hallamos las nuevas definiciones que han fragmentado aún más el concepto del nasciturus en nuestro Derecho, y que pasamos a exponer.

 

            En la primera de las dos, cronológicamente hablando, la Ley sobre técnicas de reproducción asistida, el Legislador introduce la siguiente definición:

            “A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro constituído por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde” [[3]].

 

            Nada dice la Ley en cuestión acerca de los embriones y fetos humanos, que si bien no son tratados directamente en el texto, sí están afectados indirectamente por su regulación. La posterior normativa de investigación biomédica, sin embargo, establecería más definiciones que, sin lugar a dudas, eran relativas al nasciturus:

 

            l) “Embrión”: fase del desarrollo embrionario que abarca desde el momento en el que el ovocito fecundado se encuentra en el útero de una mujer hasta que se produce el inicio de la organogénesis, y que finaliza a los 56 días a partir del momento de la fecundación, exceptuando del cómputo aquellos días en los que el desarrollo se hubiera podido detener.

 

            n) “Feto”: embrión con apariencia humana y con sus órganos formados, que va madurando desde los 57 días a partir del momento de la fecundación, exceptuando del cómputo aquellos días en los que el desarrollo se hubiera podido detener, hasta el momento del parto.

 

            s) “Preembrión”: el embrión constituido in vitro formado por el grupo de células resultante de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde.[[4]]

 

            Protección del nasciturus en nuestro Ordenamiento Jurídico.-

 

            En dos planos distintos podemos decir que se recoge la protección jurídica del nasciturus en nuestro Ordenamiento Jurídico. Estos dos planos son, en primer lugar, el que designaremos – a efectos prácticos en la distinción – como positivo, el cuál se encarga de reconocer su status y sus derechos al nasciturus, y en segundo lugar, el que denominaremos plano sancionador o represivo, que abarca las distintas sanciones para con las conductas que, de algún modo, trasgreden el reconocimiento y la protección dispensada en el anterior. De ambos nos ocupamos a continuación exponiendo sucintamente su contenido.

 

            Reconocimiento

 

            La primera, a la que denominamos protección activa, viene a ser el conjunto de reglas que, ante la existencia en la realidad del nasciturus, le reconoce su relevancia en el Ordenamiento y, en consonancia con ello, de alguna manera, le configura su status jurídico. Se trata por tanto, de aquellas normas que, previo su reconocimiento, entronizan, dan asiento al concebido y no nacido en el Ordenamiento. En esta materia, son disposiciones fundamentales los arts. 29 y 30 del Código civil, cuyo tenor literal es el que sigue:

 

            “Art. 29) El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones  del artículo siguiente.”

 

            “Art. 30)  Para los efectos civiles sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas totalmente desprendido del seno materno.”

 

            Hay aquí un reconocimiento claro de una figura, el nasciturus, a quien se atribuye una protección genérica que abarca todos los efectos favorables, ya desde antes de su nacimiento.

 

            No obstante, es importante recordar, brevemente, la interpretación correcta del juego de estos preceptos: se trata de un reconocimiento de todos los efectos favorables, siempre y cuando nazca, como claramente dice el art. 30, cumpliendo determinados requisitos. Es decir que para que tenga lugar esta atribución de los efectos favorables, es preciso verificar que se da nítido cumplimiento de ellos, lo que no ocurre hasta que se ha producido el parto. Con ello, el Derecho lo que hace es retrotraer al momento de la concepción la validez de todos los efectos jurídicos favorables al recién nacido.

 

            En consonancia con este sistema, que de alguna manera ya reconoce al nasciturus, y su engranaje en el Derecho civil, se encuentra la suspensión de la herencia hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta,[[5]] a la vez que recoge una serie de medidas de administración del patrimonio y de alimentos de la embarazada para el caso[[6]].

 

            A los efectos de nuestro interés, lo que sí evidencia toda esta normativa es que el nasciturus ya es relevante, que su existencia ya incide sobre el Ordenamiento que lo reconoce, conectándole efectos jurídicos – civiles en este caso - a ese ser. Podemos afirmar que, con independencia de la más o menos plena atribución de derechos sucesorios, que es posterior al nacimiento, el nasciturus tiene un reconocimiento, y aparece como figura con relevancia jurídica en el ámbito civil. En otros ámbitos jurídicos veremos cómo también es reconocido y alcanza la correspondiente relevancia.

 

            Protección sanciondora o represiva.-        

 

            Derivada, y en consonancia con este reconocimiento en el plano anterior – que hemos designado activo - evidentemente, se instaura en nuestro Ordenamiento la protección desde un plano sancionador o represivo: asentada la relevancia de una figura – en este caso un ser humano - es preciso revestirla con la protección sancionadora, de manera que, si se produce una trasgresión hacia ella o hacia sus derechos, exista la correspondiente respuesta en forma de sanción, establecida en la Ley a tales efectos.

 

            Es este el ámbito en el que se nos presenta, quizá con mayor claridad, la protección que el Ordenamiento dispensa a muchas figuras e instituciones, ya que toda sanción conlleva en sí un componente de coacción, que lleva al sujeto a mantener una conducta de aceptación y respeto hacia la norma. Igual sucede con la figura del nasciturus que, por el mismo hecho de ser un miembro de la especie humana, no debería precisar de esta coacción legal para verse protegido, lo cuál es tan lógico y deseable como ilusorio, tal y como la triste y cruda realidad nos muestra día a día. Es por ello, que también existen una serie de normas que desde un plano sancionador le protegen, y así, con ellas también se refleja nítidamente la relevancia que tiene para el Derecho.

 

            En consecuencia, junto al reconocimiento positivo del status del nasciturus, para el caso de posibles infracciones legales que puedan perjudicarle, la Ley prevé una serie de sanciones, que constituyen, junto a su consideración y reconocimiento explícito, la protección de aquél por la norma. De este aspecto sancionador, nos ocuparemos ahora. Para ello, comenzaremos por señalar que son dos, en nuestro Ordenamiento, los ámbitos esenciales en los que – como ocurre con las trasgresiones de las distintas parcelas jurídicas en general - se establecen las sanciones para las infracciones en lo atinente al incumplimiento de la regulación relativa al nasciturus: de una parte el ámbito administrativo, y de otra el penal..

 

            Protección sancionadora punitiva.-

 

            En este sentido, y siguiendo un orden cronológico en cuanto a su establecimiento, comenzaremos por exponer las sanciones que se responden a la trasgresión de normas que protegen al nasciturus en nuestro Derecho. Esto implica acudir inicialmente al Código penal, que establece la protección al concebido y no nacido desde tres aspectos o perspectivas, de las cuales, la primera se encuentra en los preceptos dedicados expresamente al aborto [[7]]; la segunda forma de protección que se otorga al nasciturus por éste texto legal se encuentra en el apartado dedicado a las lesiones al feto [[8]], y,  finalmente, un tercer apartado con la misma orientación, recoge y castiga los delitos de manipulación genética [[9]].

 

            Protección sancionadora administrativa.-

 

 

            En primer lugar, cabe decir que, según el texto de las Leyes de reproducción asistida y de investigación biomédica, la potestad sancionadora regulada en esta Ley se ejercerá, en lo no previsto en ella, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

 

            En este aspecto jurídico-administrativo de la propia Ley, tanto la protección del concebido y no nacido, como las sanciones que se puedan imponer en este ámbito administrativo, se recogen en esas dos mismas normativas que actualmente regulan las técnicas de reproducción humana asistida y la investigación biomédica, y que dedican sus correspondientes apartados a dicha actividad sancionadora.[[10]] En ambos textos el Legislador establece una serie de conductas sancionables, procediendo a una clasificación de las mismas en tres categorías: leves, graves y muy graves, a las que se les conecta directamente la sanción correspondiente en la misma norma.[[11]]

 

            Junto a ello, es de destacar que en los dos textos queda clara y coherentemente construida la mecánica de la actividad sancionadora, puesto que en ambos casos se establece que cuando, a juicio de la Administración, la infracción pudiera ser constitutiva de delito o falta, el órgano administrativo dará traslado al Ministerio Fiscal y se abstendrá de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado.

 

            Igualmente, y como denominador común, la sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa, y de no haberse estimado la existencia de delito, la Administración continuará el expediente sancionador tomando como base los hechos que los tribunales hayan considerado  probados. También las dos normativas señalan que las medidas administrativas que hubieran sido adoptadas para salvaguardar el derecho a la protección de la salud y la seguridad de las personas, se mantendrán en tanto la autoridad judicial se pronuncia sobre ellas.

 

            En ningún caso, continúa estableciendo el Legislador que se impondrá una doble sanción por los mismos hechos, y en función de los mismos intereses protegidos, si bien sí que deberán exigirse las demás responsabilidades que se deduzcan de otros hechos o infracciones concurrentes.

 

            Finalmente, en ambas se marca un plazo de prescripción legal para las sanciones, atendiendo a su mayor o menor gravedad. [[12]]

 

            Desde la perspectiva del funcionamiento la estructura es clara y acorde: detectada una infracción,  se produce la correspondiente apertura del expediente sancionador. Tomadas las medidas oportunas de carácter administrativo,  con sus correspondientes sanciones, si se constatan indicios de la existencia de un posible delito, se da traslado al Ministerio Fiscal, suspendiéndose el proceso sancionador abierto, y quedando a expensas del pronunciamiento por parte de la Autoridad Judicial.     

            Jurisdicción y competencia.-

 

            En materia de los delitos que se puedan cometer contra el concebido y no nacido, el precepto fundamental para delimitar la competencia de los Jueces y Tribunales, es el siguiente:            

 

            “Fuera de los casos que expresa y limitadamente atribuyen la Constitución y las leyes a Jueces y Tribunales determinados, serán competentes:

 

            5) Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer serán competentes en las siguientes materias, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en esta Ley:

 

            a) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.

           

            b) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior.

 

            c) De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia.

 

            d) Del conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los títulos I y II del Libro III del Código penal, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a de este apartado.” [[13]]

 

            El precepto delimita así la competencia de los Tribunales a los que corresponderá conocer sobre los delitos sobre el concebido y no nacido, ya sea en lo referente a su derecho a la vida, ya sea en lo referente a su integridad física, al determinar cuales son los órganos jurisdiccionales para decidir acerca de los delitos de aborto y de lesiones sobre el feto. Desde un punto de vista material – por el objeto – esta es la competencia establecida en la Ley, y es este el precepto que afecta sustantivamente a la materia que ahora consideramos.

 

            Junto a ello, y desde el punto de vista de la competencia territorial, la Ley de Enjuiciamiento criminal asienta unos criterios desde la perspectiva territorial, en virtud de la cual, serán competentes – interpretado a contrario senso el art. 15 de la misma norma – aquellos jueces y Tribunales en donde se halla cometido. La infracción. En caso contrario, lo cual es circunstancias de muy difícil constatación en la realidad por la naturaleza de la misma infracción, lo serán los jueces y Tribunales que la misma determina.[[14]]

 

            Conclusiones.-

 

            Presente todo lo anterior, podemos concluir que nos hallamos ante una regulación que, desde el punto de vista formal, y en una perspectiva general, es coherente con el Sistema jurídico constitucional: unas normas – en el ámbito civil – reconocen y establecen un status para el concebido y no nacido. Son, esencialmente, los artículos 29 y 30 del Código civil, así como aquellos que - aún de menor relevancia para nuestro trabajo – en consecuencia con ellos, desarrollan sus principios. Coherentemente, para cuando existe una infracción de aquello que pueda perjudicar a ese sujeto, al concebido y no nacido, sigue otra regulación que, con carácter represivo se divide en dos ramificaciones:

 

            - Una primera, de orden administrativo que, junto a otras conductas, para los supuestos en que no exista suficiente entidad en los hechos como para considerarla tipificada en el terreno punitivo, castiga los hechos que puedan suponer un atentado contra el concebido y no nacido.

 

            - Otra, ya de mayor entidad, establecida en el Ordenamiento a los efectos de reprimir y castigar aquellas infracciones que se encuentran tipificadas como conductas delictivas en el Código penal español vigente.

 

            Junto a lo anterior, es cierre del sistema la conexión entre unos y otros tipos de infracción, de manera que si se detecta la existencia de indicios de criminalidad, la Autoridad administrativa debe comunicarlo al Ministerio Fiscal para que, con su traslado de los hechos y circunstancias, sea la Autoridad judicial quien prosiga en la correspondiente instrucción, y tome las determinaciones últimas.

 

             Cuestiones que, en el orden procesal, plantea la materia.-

 

Sobre los Tribunales a los que se atribuye la competencia.-

 

            A tenor de lo expuesto anteriormente en el art. 14,5-a, es competente para conocer de los delitos de homicidio, aborto, lesiones al feto y otros, el Tribunal de violencia sobre la mujer. En primer lugar, es preciso tener presente cómo la propia Ley de violencia de género citada, delinea claramente su ámbito y objeto:

 

                “Objeto de la Ley.

            1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de

los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.

 

            2. Por esta Ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a sus víctimas.

 

            3. La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas las coacciones o la privación arbitraria de libertad.”[[15]]

 

            Esta normativa básica, además de establecer el concepto legal de violencia de género – acertada o desacertadamente - lo cierto y verdad es que en este precepto queda bien delimitado el ámbito de la mencionada conducta. Es ahora cuando, en relación con lo preceptuado en el Código penal – a raíz de esta misma Ley que inserta los Tribunales que deben conocer de la materia - nos formulamos las siguientes interrogamos

           

            + ¿Existe la posibilidad de que se produzcan las lesiones al feto, e incluso el aborto, y sean consecuencia de una acción violenta sobre la madre gestante, provocados por otro sujeto que no sea de los que la Ley establece?  ¿También es correcto aquí que se sustancie el proceso en los Tribunales de violencia de género?

 

            + ¿Qué ocurre si no es un aborto provocado por el ejercicio de la violencia sobre la mujer? ¿También se debe llevar a estos Tribunales el supuesto?

            + ¿Y si el aborto es querido y consentido por la propia madre gestante? ¿Hay violencia de género? ¿Es correcto llevarlo a estos Tribunales?

 

            Además de las anteriores cuestiones de índole meramente procesal, también creemos oportuno formularnos ahora algunos interrogantes que se derivan de esta regulación:

 

            + Si la causa del aborto o lesiones al feto no guarda relación con ello, el incluir la instrucción y fallo de estas causas entre las competencias de los Tribunales de violencia sobre la mujer, además de la incorrección de base que entendemos que puede existuir, ¿Puede llevar a una deformación del concepto de los tipos delictivos y crear la consiguiente confusión en el ámbito jurídico?

 

                        Siguiendo este criterio legal, por otra parte, al ofrecer los medios de comunicación – como hacen habitualmente – las cifras de los casos de violencia de género oficiales, aún siendo fieles a los datos recibidos, ¿No se estarían aumentando indebidamente las de la violencia de género auténtica? ¿No se estaría ofreciendo una imagen distorsionada de la realidad a la Sociedad? Al tiempo, ¿No se tiende con ello a hacer desaparecer de las cifras de las lesiones al feto y aborto, como delitos en sí mismo considerados, y a aumentar los de un supuesto delito de violencia de género que no es tal?

 

            Con todo ello – y en la raíz está en gran medida, junto al aspecto penal, el planteamiento procesal - ¿No se influiría decisivamente en los conceptos básicos, y en la idea que se formaría la Sociedad de la existencia y extensión de estos delitos?

 

            El lenguaje y los conceptos, no lo olvidemos, son un eficaz instrumento para crear tendencias en la conciencia social, y si vienen plasmados a través en la letra de la norma y en este caso reflejados en algo tan relevante como es organización, la estructura de la Justicia y la planta judicial, cobran mucha más fuerza. Es entonces cuando cabe formularse si pueden estar siendo utilizadas para fines ajenos a los propios, como podría ser el servir de instrumento a tendencias políticas o determinados lobbys y colectivos sociales - como la denominada ideología de género, por ejemplo, - en lugar de ser cauce de Justicia imparcial y equidistante.

 

            Ausencia de Tribunales para determinadas materias.-

 

            Junto a lo anterior, hay que destacar que la Ley de Enjuiciamiento criminal no contempla la designación de ningún Tribunal específico para los delitos de manipulación genética, recogidos en el Libro II, Título V del Código penal, como en su momento señalamos. La misma Ley de violencia de género, señala en su propio texto el fundamento de la creación de los Tribunales de violencia hacia la mujer:

 

            “En cuanto a las medidas jurídicas asumidas para garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia sobre la mujer en las relaciones intrafamiliares, se han adoptado las siguientes: conforme a la tradición jurídica española, se ha optado por una fórmula de especialización dentro del orden penal, de los Jueces de Instrucción, creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y excluyendo la posibilidad de creación de un orden jurisdiccional nuevo o la asunción de competencias penales por parte de los Jueces Civiles.”[[16]]

 

            Teniendo en cuenta estos fundamentos, que bien han servido para cimentar la inserción en nuestro Ordenamiento de los mencionados órganos, también ahora se nos presentan algunas cuestiones sobre las que interrogarnos:

 

            Si la violencia sobre las mujeres – que consideramos de todo punto inaceptable – ha dado lugar a la creación de unos juzgados y Tribunales, en base a su presencia social y al sujeto y circunstancias sobre los que recaen, sobre estos fundamentos, ¿Cómo se justifica que delitos que puedan atentar contra la vida o la integridad de seres también humanos, y totalmente indefensos, como podría ocurrir en el caso de la manipulación genética, no tengan también una singular protección en los Tribunales, ni se contemplen procesos especiales para ello?

 

            Es preciso tener en cuenta que en el caso de la manipulación genética hablamos de embriones humanos, y la Legislación española – con independencia de las creencias personales, de carácter moral o ético - le reconoce a estos embriones el status jurídico de persona. Si tenemos presente el gran avance y las complejidad que supone el estudio y conocimiento de la Ciencia en esta materia, así como las muy graves consecuencias que pueden tener las diversas técnicas empleadas en tan amplios terrenos de la Ciencia hoy, como son la experimentación y la investigación genética, nos interrogamos si no estaría más que justificada la implantación de Tribunales suficientemente asesorados para que no se produzcan transgresiones a las personas en este ámbito. Si la mujer es persona, y por las agresiones constantes e indeseables que se constatan en la realidad se cree preciso crear una jurisdicción propia, también hay que considerar que el embrión lo es, y cómo en el campo de la Ciencia son numerosos las aplicaciones tecnológicas que se permiten, en las que, evidentemente, hay que garantizar, en igual medida que con cualquier ser humano, que no se dan trasgresiones a su dignidad.

 

            Si en la realidad de hoy se muestra con toda su crudeza el maltrato a la mujer, también es público y notorio el fenómeno de la experimentación e investigación genética, y por tanto, y teniendo en cuenta que estamos ante la protección de lo más sagrado que pueda sustentar el Derecho, esto es, la dignidad humana, y sustentado sobre los mismos criterios que expone la Ley para el caso de la violencia de género, creemos que cabe interrogarse si no es oportuno emplear el mismo celo ante ambas situaciones.

 

            El Tribunal Constitucional.-

            Entre los preceptos dedicados al aborto en el Código penal, hay uno de crucial relevancia:

           

                “Art. 145). 1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años.

           

            2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la Ley, será castigada con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.”

 

            El precepto trae causa de la reforma operada en el Código penal en 1985: a través de la misma se introdujo en España la despenalización del aborto en tres supuestos, que quedaron recogidos en el entonces art. 417 bis del mismo Código. Sin embargo, la propuesta de modificación legal del Gobierno [[17]], tuvo que ser revisada por el Tribunal Constitucional a los efectos de verificar su concordancia con la Carta Magna y los principios que le inspiran. El motivo de la entrada en la jurisdicción de dicho Tribunal fue el recurso presentado por el Grupo Popular – y encabezado por el Parlamentario D. José María Ruiz Gallardón - solicitando la declaración de inconstitucionalidad de la reforma. [[18]]

 

            En la Sentencia con la que se resolvía el controvertido asunto – sin lugar a dudas de gran trascendencia jurídica y repercusión en la Sociedad española – el Tribunal Constitucional entraba en una vía de interpretación, que nos plantea serias dudas y nos lleva a reflexionar sobre todo ello. Así, para tratar de salvar la equivalencia entre el nasciturus y el concepto de persona, el citado Tribunal invocaba la versión francesa del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ¿No es quizá un argumento forzado, y habría sido, más adecuado acudir a la propia normativa constitucional española? Esta, por una parte y recogiendo el sentir de la Cámara Alta y Baja, en su redacción definitiva asumía una conocida enmienda parlamentaria a los efectos de redactar el texto correspondiente al que sería el definitivo artículo 15. En esta enmienda, como literalmente recoge también la propia sentencia, se insertaba el término “todos” para evitar que se reconociese el derecho a la vida a la persona en su acepción jurídico-civil, esto es, sólo al que según el art. 29 del Código civil, hubiese nacido, y se le exigiera por tanto este hecho natural, e incluso cabría la posibilidad de añadir como requisitos para reconocerle este derecho, las veinticuatro horas de desprendimiento del seno materno, y la figura humana. Alegaba el Tribunal Constitucional ante esto, que la fórmula recogida finalmente en la Constitución, bajo la expresión “todos”, era una fórmula abierta y suficiente para defender el derecho a la vida del nasciturus, si bien no por ello había que entender que este se encontraba revestido del derecho fundamental a la vida, sino que el texto, con ello, se hacía eco de una necesaria protección hacia la misma.[[19]]

 

            El problema de interpretación – que evidentemente sobrepasa la temática de este trabajo, y al que tan sólo queremos hacer mención por su relevancia – se encuentra en que la misma Constitución en su art. 10 señala el criterio a seguir en la materia, al establecer que las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades públicas se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España. Y aquí, radica la clave: el texto de la mencionada declaración de las naciones Unidas, en su tercer precepto establece:

           

            “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

 

            Es claro que a la luz de este texto – y no lo olvidemos, es criterio obligatorio de interpretación - todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica: es decir, tiene personalidad. En relación directa y sin posibilidad de disociación,  hay que recordar el viejo aforismo: se es persona, se tiene personalidad. Y la personalidad, no lo olvidemos, es cualidad intrínseca, esencial, que la caracteriza, y emana de la persona.

 

            El texto, además, no distingue un antes y un después del nacimiento. A esto hay que agregar que la misma Sentencia del Tribunal Constitucional reconocía que el nasciturus es un tertium independiente de la madre, esto es, un ser – evidentemente es humano – que aún alojado en el seno materno, lo es per se [[20]]. Basta con ello para constatar la contradicción final que aprueba la despenalización del aborto.

 

            Pero con independencia de este análisis del fondo material de la cuestión, el problema de competencias que se plantea es otro, y de gran relevancia: el Tribunal Constitucional, en su interpretación emprendía dos direcciones, que por su trascendencia recordamos: de una parte, en el texto de la resolución entraba, con vagas e imprecisas fórmulas, en definiciones de la vida humana, utilizando una terminología que acaba por ir configurando una teoría sobre lo que es la misma. Así, aún reconociendo la existencia de una pluralidad de respuestas a la cuestión, la resolución habla de que la misma es “un devenir”, un “proceso natural que comienza con la gestación”; que se trata de “un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos”; de que al principio “la vida es una realidad desde ese inicio de la gestación”… En definitiva, acaba por ir estableciendo un concepto de vida sobre el que después asentar la constitucionalidad de la norma presentada para reformar el Código penal, y permitir el aborto en los tres supuestos solicitados[[21]].

 

            En segundo lugar, la otra vía en la que entra, es la de poner en la balanza y sopesar el valor del derecho a la vida frente a otros derechos [[22]], de manera que de la comparación, surge la opción de estimar constitucional la despenalización del aborto. Para ello, aún reconociendo que existe vida prenatal, había procedido a declarar previamente que al nasciturus no es claro que le corresponda un derecho fundamental a la vida, y que este además no es en sí, en el caso del feto, un derecho revestido de carácter absoluto.[[23]]

 

            Pero además, junto a esto, dicho concepto de vida, elaborado  o deducido por el Tribunal, y reconocido como categoría de derecho absoluto, o no, a determinados seres humanos, según criterio del propio órgano, lo ha ido invocando él mismo en posteriores Sentencias [[24]], las cuales, han declarado la constitucionalidad de las primeras normativas de reproducción humana asistida y de donación y utilización de embriones y fetos humanos, a las que ya aludimos al inicio, y en las que ya se ha abierto claramente la división del nasciturus en distintas categorías con o sin reconocimiento de su dignidad, como es el caso del preembrión.

 

            Presente todo ello, las reflexiones fundamentales ahora se centran en estas dos vías tomadas por el Tribunal.

 

            + ¿Ha establecido el Tribunal Constitucional un concepto de vida? ¿Tiene capacidad legal y técnica para ello? Recordemos que aún después de cuando se dictaba la resolución - en Marzo del siguiente año - exponía la diversidad de posibilidades al respecto, sin haber llegado a una unidad de criterio en materia tan fundamental, el órgano especialista que, elaboraría el Informe para la primera Ley de Reproducción Humana Asistida española [[25]]. Además, desde la perspectiva legal, hay que recordar que para nada se mencionaba, ni se solicitaba o entraba a definir la vida, por el Proyecto de Ley de modificación del Código penal que aspiraba a la despenalización del aborto, con lo que nos preguntamos si el concepto era materia a debatir y asentar por este Tribunal Constitucional. Por otra parte, si tampoco lo hace la Constitución, ni ningún Tratado de los que le han de servir de elemento orientativo, que no lo habían hecho, ¿Se habría excedido de su competencia en un tema tan grave, convirtiéndose en un segundo Legislador estableciendo su particular criterio al respecto a través de sus propias resoluciones?

 

            + Junto a ello, también cabe preguntarse ¿Qué elemento le permite al Tribunal Constitucional valorar y sobreponer unos derechos a otros, si la Constitución ni ningún otro Texto que le han de servir de guía de interpretación, establecen una jerarquía en la materia? ¿Habría legislado el Tribunal Constitucional sobre esta cuestión?

 

            + ¿Es legítimo y debe seguir en esta línea en presentes y posteriores ocasiones?

 

 

                                  


[1] B.O.E. 27 de Mayo de 2006

[2] B.O.E. 4 de Julio de 2007.

[3]  Ley 14/2006, de 26 de Mayo… cit.” art. 1,2.

[4] “Ley 14/2007 de 3 de Julio…cit.”, art. 3, aptdos. “l”,”n, y “s” respectivamente.

[5] Art. 966 del Código civil.

[6] Arts. 964, 965 y 967 del Código civil.

[7] Código penal, Libro II, Título II, arts. 144-146.

[8] Código penal, Libro II, Título IV, arts. 157-158.

[9] Código penal, Libro II, Título V, arts. 159-162.

[10] Ley 14/2006, de 26 de Mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (B.O.E. de 27 de Mayo de 2006), Cap. VIII (Infracciones y sanciones), arts. 24-28; Ley14/2007 de 3 de Julio, de Investigación biomédica, de 4 de Julio (B.O.E. 4 de Julio de 2007), Tit. VI (Infracciones, sanciones y compensaciones por daños), arts. 72-75 .

[11] Ley 14/2006, de 26 de Mayo…cit.” arts. 26 (Infracciones) y 27 (Sanciones); “Ley 14/2007 de 3 de Julio…cit”. arts.  74 (Infracciones) y 75 (Sanciones)

[12]  Vid. ars. 24 de la Ley 14/2006 de 27 de Mayo…cit”  y art. 72 de la “Ley  14/2007 de 4 de Julio…cit.”

[13] Art. 14 de La Ley de Enjuiciamiento criminal.

[14] Arts. 15 y 16 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

[15] “Ley Organica 1/2004…cit.” art. 1.

 

[16]Ley Orgánica 1/2004…cit.” Exposición de Motivos III.

[17] Proyecto de Ley de Reforma del artículo 417 bis del Código penal (Orgánica).

[18] Recurso de inconstitucionalidad 800/1983

[19]  S.T,C. 53/85…cit.” Fundamento Jurídico 5, c.

[20] Sirva como ejemplo a estos efectos, el Fundamento Jurídico 5-b.

[21] “S.T.C. 53/85… cit”, Fundamento Jurídico 5, a ,b, y c.

[22]  S.T.C. 53/85…cit.”,  Fundamentos Jurídicos 10 y 11, esencialmente.

[23]S.T.C. 53/85…cit.”,  Fundamento Jurídico 7.

[24]  S.T.C. 212/96 de 19 de Diciembre, Fundamento Jurídico 3, y S.T.C. 116/99 de 17 de Junio, Fundamento Jurídico 5.

[25] Vid. Informe de la Comisión especial de estudio de la Fecundación in Vitro,  y la inseminación artificial humanas, Cap. II.